Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/4190 K.2016/7540

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi dahili davacılar vekili, davalılar ... ile ... ve ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... (ölü) vekili, 10/05/2010 havale tarihli dilekçesi ile; ... köyünde bulunan müvekkilinin 50-60 yıldır zilyetliğinde bulunan taşınmazlara, ... tarafından kamulaştırma amacıyla 152, 166 ve 167 parsel numaraları verildiği, sonrasında orman olduğu gerekçesi ile kamulaştırma listesinden çıkarıldığı ve fındık ve sebze bahçesi olarak kullanılan taşınmazlara kamulaştırmasız elatıldığı iddiasıyla müvekkilinin, kamulaştırmada 152, 166 ve 167 numaralar ile tespit gören taşınmazlara elatmadan önceki zilyet ve malik olduğunun tespiti, kamulaştırmasız elatılan kısmın tespiti ile şimdilik 10.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile alınması ve elatılan taşınmazın ... adına terkinine karar verilmesi istemi ile dava açmıştır.

Dava sırasında yapılan arazi kadastrosunda, ... köyü 101 ada 1 sayılı parsel 29.988.254,78 m2 yüzölçümlü olarak orman vasfıyla ... adına, 275 ada 1 sayılı parsel 525,16 m2 yüzölçümlü olarak fındık bahçesi vasfıyla asliye hukuk mahkemesinde davalı olduğu belirtilerek, 121 ada 4 sayılı parsel 628,86 m2 yüzölçümlü olarak tarla vasfıyla ... adına, 121 ada 5 sayılı parsel 1588,24 m2 yüzölçümlü olarak tarla vasfıyla ... adına, 121 ada 6 sayılı parsel 1218,55 m2 yüzölçümlü olarak tarla vasfıyla ... adına ve 121 ada 7 parsel 1062,36m2 yüzölçümlü olarak tarla vasfıyla Kazım Erten adına, tespit edilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesince, kadastro mahkemesinin görevli olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiş ve dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Kadastro mahkemesince, davanın kısmen kabul kısmen reddine, 275 ada 1 sayılı parsel içinde kalan fen bilirkişilerce ekli krokide 152/A ile gösterilen 3379,21 m2'lik alanın ... adına tespitine, yol olarak terkinine, 275 ada 1 sayılı parsel içinde kalan fen bilirkişilerce ekli krokide 152/B ile gösterilen 1987,90 m2'lik alanın, son parsel numarası verilerek tarla vasfı ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, dahili davacılar vekili tarafından taşınmazın 152/A kısmına yönelik olarak, davalı ... Yönetimi vekili tarafından 152/B kısmına yönelik olarak ve davalılar ... ve ... vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosu ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 25/08/2011-23/09/2011 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ve 30/12/ 2011-30/01/2012 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastro çalışmaları vardır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır.

Şöyleki: mahkemece, çekişmeli taşınmazlara yönelik, kamulaştırma dosyası ve evrakları getirtilerek yapılan keşifte uygulanmadığı, Dairemizce iade kararımız üzerine alınan fen bilirkişilerce düzenlenen ek rapordan, 166 numaralı kamulaştırma parselinin 121 ada 5, 6 ve 7, 101 ada 1 sayılı parsele, 167 numaralı kamulaştırma parselinin ise 121 ada 4 ve 5 sayılı parsellere isabet ettiği anlaşılmış, mahkemece bu parsellere ait kadastro tutanak asıları dosya arasına alınarak davalı hale getirilerek yapılan keşifte orman, imar ihya ve zilyetlik araştırması yapılmadığı,

yapılan keşifte 152 numaralı kamulaştırma parselinin isabet ettiği 275 ada 1 parsel hakkında düzenlenen orman bilirkişi raporunda taşınmazın eski ve yeni tarihli memleket haritası ve dayanakları hava fotoğraflarındaki durumu bitki örtüsü ve kullanım bulunup bulunmadığı hususlarının ve ziraat bilirkişi tarafından ise çekişmeli taşınmazların tamamına yönelik olarak taşınmazlar üzerindeki imar ihya ve zilyetlik hususlarının yeterince açıklanmadığı anlaşılmaktadır.

Eksik araştırma ve inceleme ile çelişkili bilirkişi raporlarıyla hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle, mahkemece; çekişmeli 121 ada 4, 5, 6 ve 7, 101 ada 1 taşınmazlara ait kadastro tutanak asıllarının, davalı ise dava dosyalarının dosya arasına getirtilerek, tutanak malikleri davaya dahil edilip delilleri sorulup toplanmalı, 152, 166 ve 167 kamulaştırma parsel numarası verilen, çekişmeli taşınmazların tamamına ilişkin kamulaştırma dosyası ve evrakları, çekişmeli taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin,

kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve ayrıca 1985-1990 yıllarına ait stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, orman kadastrosuna ait tutanak ve haritası bulunduğu yerlerden istenerek, bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra,

hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita,

komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu, eski ve 1980-1985 yıllarına ait hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafları ve memleket haritalarındaki görünümünün ve bitki örtüsünün ne olduğu ve 20 yıl öncesinde kullanım olup olmadığı ve sonrasındaki kullanım durumunu açıklayacakları,

bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir ve topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak ve arazide de klizimetre ile ölçüm yaparak taşınmazın gerçek eğim durumunun belirlendiği ve taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2 anlamında orman içi açıklık olup olmadığının değerlendirildiği, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı rapor alınmalı ve varsa kamulaştırma dosyası ve evrakları uygulanarak, çekişmeli taşınmazın kamulaştırma kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir.

Çekişmeli taşınmazların, öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde; imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf

tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra ... yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunla değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli,

dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Ayrıca, dava dilekçesinde, tazminat talebi de bulunmakta olup, kadastro mahkemesince tazminata ilişkin karar verilemeyeceği de gözönüne alınarak bu yöne ilişkin, görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinin düşünülmemiş olması da doğru görülmemiştir.