Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/4293 K.2017/8948

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü ... ada 1 parsel sayılı 1.449.989,15 m² yüzölçümündeki taşınmaz orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı mirasbırakanlarından bu yana zilyetliğinde bulunan taşınmazın ... ada 1 parsel sayılı orman parseli içerisinde tespit edildiğini belirtterek tespitin iptali ile adına tescilini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne, dava konusu ... ili, ...ilçesi, ... köyü ... ada 1 parsel sayılı taşınmaz içindeki, fen bilirkişisi ...'in 11/03/2014 tarihli raporuna ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 5.033,36 m²'lik taşınmazın davacı ... adına kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi ve orman kadastrosu çalışmaları 5304 sayılı Kanuna göre birlikte gerçekleştirilmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece yapılan keşfe katılan ... bilirkişi ... tarafından düzenlenenraporda (A) harfi ile gösterilen taşınmazın 1952 tarihli hava fotoğrafında açık ve tarım yapılan alanlara isabet ettiği, (B) harfi ile gösterilen taşınmazın ise tarımsal faaliyete konu olmadığı ve orman vasfında komşu taşınmazın devamı ve onunla bütün olduğu,

1957 tarihli memleket hatitasında ise (A) harfi ile gösterilen taşınmazın açık alanda, (B) harfi ile gösterilen taşınmazın orman sayılan alanda kaldığı belirlenmiş, 01/06/2015 tarihli celsede davacının keşfe katılan bilirkişi hakkında soruşturma başlatıldığı beyanı üzerine dava dosyası yeniden orman bilirkişi rapor alınması için keşfe katılan ve raporu düzenleyen orman bilirkişisi dışında yeniden keşif yapılarak zeminde inceleme yapılmaksızın re'sen seçilen orman bilirkişisi Hilmi Küçük'e tevdii edilerek bilirkişice düzenlenen ve 1952 Tarihli hava fotoğrafında her iki taşınmazın açık alanda kaldığı yönünde görüş bildiren ve bilimsel açıdan

yeterli inceleme ve açıklamaya içermeyen rapor hükme dayanak alınmıştır. Keşfe katılmayan bilirkişinin düzenlediği raporun hükme dayanak alınması usûl ve kanuna aykırıdır.

Ayrıca, çekişmeli taşınmaza komşu taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri dosya arasına alınmamış, taşınmazın en eski tarihli memleket haritası ve hava fotğğraflarındaki durumu ile tespit tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarındaki, durumu ve taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünün niteliği ve taşınmazın kullanım durumu incelenmemiş, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmuştur.

O halde; mahkemece, çekişmeli taşınmaza komşu taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri dosya arsaına alınması,

yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığ yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle; yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.