Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/5334 K.2016/10427

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; 07/03/2013 tarihli dava dilekçesi ile; ... köyü 112 ada 8-11-19 parsel sayılı taşınmazların 1968 yılında yapılan kadastro çalışmaları sonucunda tarla vasfı ile şahıslar adına tescil edildiği, daha sonra ifraz görerek yeni parsel numaraları aldığı,halen davacı adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların bulunduğu alanda 2005 yılında yapılan orman tahdit çalışmasında taşınmazların kısmen orman alanında bırakıldığını belirterek tahdidin iptali ile taşınmazların orman sınırı dışına çıkarılmasını talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne, dava konusu taşınmazlar olan 112 ada 8,11 ve 19 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin 94 nolu Orman Kadastro Komisyonunca yapılan işlemin iptali ile taşınmazların orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 05.05.2005 - 05.11.2005 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece, dava kabul edilerek dava konusu taşınmazların orman tahdit sınırları dışına çıkartılmasına karar verilmiş ise de verilen karar yerinde görülmemiştir.

Şöyle ki; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir.

Mahkemece alınan 20.10.2014 tarihli ortak bilirkişi heyeti raporunda taşınmazların 1957 yılı memleket haritasında ormanlık alan olarak sembolize edilen yeşil renkli alan dışında gözüktüğü belirtilmesine rağmen memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafı getirtilerek taşınmazların konumu belirlenmemiş, dosyada bulunan 1939 yılı hava fotoğrafında taşınmazların ağaç ve ağaçcık topluluğu olarak görülen ve bütünlük arzeden alan dışında kaldığı belirtilmesine rağmen rapor ekindeki hava fotoğrafı gösterimi yapılmadığından taşınmazların hava fotoğrafındaki niteliği hususunda duraksama oluşmuştur.

Bu haliyle dosya kapsamı dava konusu edilen taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir.

Ayrıca dava konusu taşınmazlara komşu olan taşınmazlar için tahdidin iptaline yönelik açılan davalar olup olmadığı da araştırılmamıştır.Dairemizden temyiz incelemesinden geçen dosyalar arasında komşu taşınmazlar olan 112 ada 9 ve 10 sayılı parseller için de aynı nitelikte davalar açıldığı, mahkemece dava konusu taşınmazların orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verildiği ve Orman Yönetimin temyizi üzerine hükmün araştırmaya yönelik bozulduğu anlaşılmış ise de; bozma sonrası dosya akıbetinin ne olduğu saptanamamıştır.

Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece, 1957 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları ile 1939 tarihli hava hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilmeli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapacak jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosya kapsamında yer alan harita ve fotoğraflar,

çekişmeli taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 gün ve 31/13 E-K..

14/3/1989 gün ve 35/13 E-K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E-K. sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, ... orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazların kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu bilirkişiler eliyle yerine uygulanarak tahdit haritasıyla irtibatlı, kroki düzenlettirilmeli yine taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ve hava fotoğrafı ölçeğine (kadastro paftası yok ise, çekişmeli taşınmazların ölçekli krokisi), yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli,

komşu 9 ve 10 sayılı parsellere yönelik açılan dava dosyaları getirtilerek değerlendirilmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme, araştırma ve uygulamaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.