Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/5357 K.2016/11626

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 156 ada 33 parsel sayılı 2123,41 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 2/B madde alanında bulunması nedeniyle, beyanlar hanesinde ...'nin işgalinde olduğu belirtilmek suretiyle, iki adet tek katlı kargir ahır ve arsası niteliği ile yine 2/B'lik alanda kaldığı belirtilen ...'in işgalindeki 156 ada 35 parsel sayılı 2816,62 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ise bahçe niteliği Hazine adına, 156 ada 3 parsel sayılı 89,63 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ise belgesizden bahçe niteliği ile ... adına tesbit ve tescil edilmiştir.

Davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile adına tescili istemiyle dava açmıştır. Yargılama sırasında kendisi adına kayıtlı 156 ada 3 parsele ilişkin sehven dava açtığını belirterek bu parsele ilişkin davasını geri almıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile dava konusu ... mevkiinde kain 2.123,41 m2 yüzölçümlü iki adet tek katlı kargir ahır ve arsası vasıflı 156 ada 33 parsel sayılı taşınmaz ile 2.816,62 m2 yüzölçümlü bahçe vasıflı 156 ada 35 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kayıtlarının iptaline, taşınmazların davacı ... oğlu 1971 doğumlu ... adına tapuya tesciline, 156 ada 3 parsel sayılı taşınmazın malikinin davacı olduğu anlaşılmakla 6100 sayılı HMK'nın 114/1-d ve 114/1-h maddeleri hükümleri uyarınca bu parsel ile ilgili davanın usulden reddine karar verilmiş hüküm davalı Hazine tarafından esasa yönelik, davacı vekili tarafından ise vekalet ücretine yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; dava konusu taşınmazlara ilişkin bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazların 1959 tarihli hava fotoğrafından kültür arazisi olarak görülen taşınmazlar içinde kaldığı belirtilmişse de; dava konusu taşınmazların arasında kalan ve eski tarihli hava fotoğrafında davalı taşınmazlarla aynı nitelikte görünen komşu 34 parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava dosyasında taşınmazın 1959 tarihli hava fotoğrafında yapraklı ağaçlarla örtülü alan olarak göründüğü belirtilmiş, gerçek kişi tarafından 34 parsele ilişkin açılan davanın reddine karar verilerek hüküm kesinleşmiştir. Mahkemece bu raporlar arasındaki bu çelişki

üzerinde durulmadan hüküm kurulmuştur. Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda; taşınmazın 1986 tarihli hava fotoğrafında kullanılan yerlerden olup olmadığı hususunda bir değerlendirme de yapılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle mahkemece, 1963 ve 1987 tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları dışında, varsa 1970'li yıllara ilişkin memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafları bulunduğu yerden getirtildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K. - 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, komşu 34 parsel sayılı taşınmaz ile dava konusu taşınmazın eski tarihli hava fotoğrafı üzerindeki niteliği hususundaki çelişkinin giderilmesi sağlanmalı, taşınmazın üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği varsa üzerindeki ağaçların yaşları, cinsleri dağılımları,

kullanım şeklinin ve sınırın ne olduğu hususlarında hava fotoğrafları üzerinde streoskopik aletiyle üç boyutlu inceleme yaptırılmalı, dava konusu taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ile kadastro tespitinin yapıldığı tarihe kadar davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığı da değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Ayrıca davacının davasının kabulüne karar verildiği halde davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da doğru değildir.