Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/5425 K.2017/9179

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...köyü, 126 ada 1 ve 2, 127 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar, 1059 sayılı parselden ifrazen arsa niteliği ile davalılar adlarına tescil edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi vekili 27.11.2000 tarihli dava dilekçesinde, taşınmazların kısmen kesinleşen orman tahdit sınırları içinde kaldığı gerekçesiyle bu kısımlara ilişkin tapu kayıtlarının iptali ve elatmanın önlenmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ve dava konusu parselin 126 ada 2 ve 127 ada 2 parseller hakkındaki davanın reddine, 126 ada 1 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 216.98 m² ve 127 ada 1 sayılı parselin (C) harfi ile gösterilen 33.59 m² bölümlerinin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11/11/2002 tarihli ve 2002/5335 E. - 8970 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; bir örneği dosyada yer alan tahdit haritasında 128, 129, 130 ve 131 orman sınır noktalarını birleştiren hat ile karara dayanak alınan bilirkişi tarafından düzenlenen krokide, aynı noktaları birleştiren hat arasında açı, eğim, yön ve uzaklık bakımından benzerlik yoktur. Tahdit haritası ile kroki çelişkili olup, mahkemece bu yön üzerinde durularak çelişki giderilmemiştir. Tahdit haritası ile çelişen krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı;

bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gereğine değinilerek usûl ve kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına,'' karar verilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinde değişiklik yapan 5841 sayılı Kanun gereğince davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmiş, hükmün davacı ...

Yönetimi tarafından temyizi üzerine, bu kez Dairenin 12/10/2009 gün ve 2009/11670 E. 2009/14572 K. sayılı ilâmıyla [''Mahkemece 11.11.2002 günlü bozma kararına uyulmuş, ancak; hiçbir işlem yapılmadan 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi gereğince hak düşürücü süre yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bozma kararından önce yapılan keşifte taşınmazın bir kısmının 1976 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırı içinde kaldığı belirlenmiş, ancak; uygulama yetersiz olduğundan hüküm bozulmuştur.

Yapılacak uygulamada dava konusu parselin kısmen ya da tamamen 1976 yılında yapılan orman kadastro sınırları içinde kaldığı belirlendiği takdirde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturdukları, 766 sayılı Kanunun 46/2 ve 3402 sayılı Kanunun 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026.

(E.M.Y.

934 - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı, orman kadastrosunun kesinleşmesiyle taşınmaz kamu malı niteliğini kazanıp mülkiyetinin Hazineye geçtiği, mahkemece verilecek iptal kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumunu saptayıp hukuksallaştıran,

açıklayıcı (izhari) bir hüküm olacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının TMK’nın 1023. maddesi gereğince iyi niyetle edinme kuralının uygulanmayacağı, dava konusu taşınmazı satın almışsa taşınmazın kendisine devir eden kişi ya da kişilerden satış bedelleri sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri alabileceği göz önünde bulundurularak,

mahkemece işin esasına girilip uyulan bozma kararı gereğince araştırma yapılarak tarafların delilleri toplandıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmiş olması usûl ve kanuna aykırı olduğundan bozulmasına,''] karar verilmiştir.

Bozma kararına uyulduktan sonra yapılan inceleme ve uygulama sonunda alınan raporlara göre; mahkemece, ...

İli, ...Köyü, 127 ada 1 parsel ile ilgili davanın kabulü ile bilirkişilerin 25.08.2010 tarihli rapor ve krokide yeşil renkle boyalı (C) harfiyle gösterilen 53.26 m²’lik kısmın orman sınırları içersinde orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından tapusunun iptali ile orman olarak Hazine adına tesciline, bu yere davalının müdahalesinin önlenmesine, (D) harfiyle gösterilen kısmın önceden olduğu gibi davalı ... adına bırakılmasına, Yine ...

İli, ...Köyü, 126 ada 1 sayılı parsel ile ilgili davanın kabulü ile bilirkişinin 25.08.2010 tarihli rapor ve krokide yeşil renkle boyalı (A) harfiyle gösterilen 359.42 m²’lik kısmın orman sınırları içinde orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından tapusunun iptali ile orman olarak Hazine adına tesciline, bu yere davalının müdahalesinin önlenmesine, (B) harfiyle gösterilen kısmın önceden olduğu gibi davalı ... adına bırakılmasına, ... ili, ...köyü, 126 ada 2 ve 127 ada 2 sayılı parseller hakkındaki davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi vekili ile davalı ... tarafından hükmün aleyhe olan kısımları yönünden temyizi üzerine Dairenin 11/11/2013 gün ve 2013/9030-9874 sayılı kararıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. "Mahkemece yapılan keşif sonrasında alınan rapor ve dayanağı krokisine göre yazılı olduğu gibi karar verilmiş ise de; hükme dayanak alınan raporların ve kurulan hükmün denetlenmesi bakımından Dairenin 17.10.2011 tarihli ve 2011/7656 E. - 11626 K. sayılı ilâmında;

[''Dosyada bulunan ve 49 nolu Orman Kadastro Komisyon Başkanlığının mahkemeye sunduğu 20.03.2001 tarihli yazı ekindeki çalışma tutanaklarına eklenen tahdit haritası ve krokide çekişmeli taşınmazlar bölümüne isabet eden 130, 129 ve 128 nolu orman sınır hattı kırık çizgi ile gösterildiği halde, hükme dayanak alınan fen ve orman uzmanı bilirkişinin birlikte düzenledikleri 25.08.2010 tarihli raporun ekindeki Orman İşletme Şefi ... imzalı orman kadastro haritasında 130, 129, 128 nolu orman sınır hattı düz çizgi ile gösterilmiştir.

Bu nedenle; öncelikle Orman Yönetiminden her iki harita arasındaki farklılığın nereden kaynaklandığı sorularak, buna ilişkin orijinal tahdit haritası ve 2/B uygulama haritalarının orijinal ve okunaklı renkli örnekleri dosyaya getirtilip konulmalı, bundan sonra; kadastro paftası ile tahdit haritaları 1/5000 ve 1/2000 ölçeklerinde karşılıklı denkleştirilerek birbirine çakıştırılmak üzere uygulamayı göstermek ve açıklama yapılmak üzere Dava dosyasının, raporları hükme dayanak yapılan orman ve fen bilirkişilerine verilerek;

kesinleşmiş orman kadastrosu, varsa aplikasyon ve 2/B madde haritaları ile tapulama paftası ölçekleri denkleştirilip birbiri üzerine aplike edilerek değişik açı ve uzaklıklarda olan, en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde dava konusu taşınmazın ve komşu taşınmazların orman kadastrosu ve aplikasyon hattına göre konumu,

orman kadastro haritasındaki sınır noktaları ile varsa aplikasyon haritasındaki sınır noktaları kadastro paftası üzerinde ayrı renkli kalemlerle çizilmek suretiyle kendilerinden müşterek imzalı krokili ek rapor alınıp dosyaya konulması ''] gereğine değinilerek iade edilmiş ve aynı bilirkişilerden 22.07.2012 tarihli ek rapor alınmıştır.

Dairenin iade kararı sonucunda alınan 22.07.2012 tarihli ek rapor ile hükme dayanak alınan 25.08.2010 tarihli rapor ve krokide belirlenen miktarlar birbiriyle çelişmektedir.

Şöyle ki; hükme dayanak alınan 25.08.2010 tarihli rapor ve krokide 126 ada 1 sayılı parselin yeşil renkle boyalı ( A ) harfiyle gösterilen ve orman sınırları içerisinde kalan kısmı 359.42 m² olarak belirlendiği ve bu şekilde hüküm altına alındığı halde Dairenin iade kararı sonucunda alınan 22.07.2012 tarihli ek raporda 126 ada 1 sayılı parselin (A) harfiyle gösterilen bölümü 221,48 m2 olarak saptanmıştır.

Yine, hükme dayanak alınan 25.08.2010 tarihli rapor ve krokide 127 ada 1 sayılı parselin yeşil renkle boyalı (C) harfiyle gösterilen ve orman sınırları içerisinde kalan kısmı 53,26 m2 olarak belirlendiği ve bu şekilde hüküm altına alındığı halde, Dairenin iade kararı sonucunda alınan 22.07.2012 tarihli ek raporda 127 ada 1 parselin (C) harfiyle gösterilen bölümü 59,42 m² olarak saptanmıştır. Raporlar bu şekliyle birbiriyle çelişkili olup infaza olanak vermemektedir.

Birbiriyle çelişen raporlara dayanılarak karar verilemez.

Bu nedenle; mahkemece yapılacak iş; önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve dairece iade kararı sonucunda aldırtılan 22.07.2012 tarihli ek rapor ve krokisi ve uygulamasıda dikkate alınarak raporlar arasındaki çelişki giderilmeli yeni bir çelişkiye meydan vermiyeyecek şekilde ayrıntılı rapor alınmalı ve buna göre oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. " denilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda: Davanın kısmen kabulü ile,

1) ... ili, ...köyü 127/1 nolu parsel ile ilgili açılan davanın kabulü ile Fen Bilirkişisinin 06/07/2015 tarihli krokisinde (C) harfi ile gösterilen 59.42 m2'lik kısmın orman sınırları içerisinde orman sayılan yerlerden olduğu açıklandığından tapusunun iptali ile orman olarak Hazine adına tesciline, bu yere davalının müdahalesinin önlenmesine, (D) harfi ile gösterilen kısmın önceden olduğu gibi davalı ... adında bırakılmasına,

2) ... ili, ...köyü 126/1 nolu parsel ile ilgili açılan davanın kabülü ile Fen Bilirkişinin 06/07/2015 tarihli krokisinde (A) harfi ile gösterilen 221,48 m2'lik kısmın orman sınırları içerisinde orman sayılan yerlerden olduğu açıklandığından tapusunun iptali ile orman olarak Hazine adına tesciline, bu yere davalının müdahalesinin önlenmesine, (B) harfi ile gösterilen kısmın önceden olduğu gibi davalı ... adında bırakılmasına,

3) ... ili, ...köyü 127/2 ve 126/2 nolu parseller ile ilgili açılan davanın reddine, karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından davanın reddedilen kısımları yönünden ve davalı ... tarafından hükmün müdahalenin men'i ve yargılama giderlerine ilişkin kısmına yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, genel arazi kadastrosundan önce kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan taşınmazların tapu kaydının iptali ve tescili ile elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1974 yılında yapılıp 15.09.1975 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması bulunmaktadır. Daha sonra 3302 sayılı Kanuna göre 1989 yılında yapılan 06.05.1993 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.

Davaya konu parseller 1978 yılında 766 sayılı Kanuna göre yapılan genel arazi kadastrosunda kişiler adlarına özel mülk olarak tesbit ve tescil edilmiştir.

1) Davacı ... Yönetiminin temyiz itirazları yönünden; İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada çekişmeli 127 ada 2 ve 126 ada 2 parsellerin tamamı ile, 127 ada1 parselin (D) bölümünün, 126 ada 1 parselin ise B bölümünün orman tahdidi dışında kalan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2) Davalı ...'nun temyiz itirazlarına gelince: davalının taşınmazlara müdahalesi tapuda malik olduğundan kaynaklanmakta olup, müdahalesinin haksız olmadığı anlaşıldığından 127 ada 1 parselin (C) harfli bölümüne ve 126 ada 1 parselin (A) bölümüne yönelik davacı ... Yönetiminin müdahalenin men'i talebinin kabulü yönünde karar verilmesi doğru değildir.

Ayrıca 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince,

davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.