Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/5629 K.2016/5965

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda, davanın kabulü yolunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... ili, ... ilçesi, ... beldesi/mahallesinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanununun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne; ... ilçesi, ... mahallesinde bulunan bilirkişiler ... ... ve ... ... tarafından tanzim olunan 11.11.2013 tarihli rapora ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 824,65 m² miktarındaki taşınmazın davacı ... kızı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanununun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1940 yılında yapılıp kesinleşen ilk orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744, 2896 ve 3302 sayılı kanunlara göre 1980, 1984 ve en son 01/12/1989 tarihinde ilânı yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1953 yılında yapılmış ve sonuçları ilân edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Taşınmaz tesbit harici bırakılan alanda kalmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın resmi belgelerde orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyleki; hükme dayanak alınan uzman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın krokide gösterilen (A) harfli bölümünün 17 ilâ 24 OS noktalarına göre kesinleşen tahdit dışında, 1959 tarihli memleket haritasına görede çalılık rumuzlu alanda % 4 eğimli TMK (Toprak Muhafaza Karakteri) taşımayan ve orman sayılmayan yerlerden olduğunu belirtmekle yetinmiş, taşınmazın öncesinin belirlenmesi bakımından hava fotoğrafına göre imar ve ihyanın ile zilyetliğin başlangıç tarihinin belirlenmesi açısından taşınmaz üzerinde resmî belgelere dayalı olarak bilimsel yöntemle inceleme yapılmamıştır.

Ayrıca; tescile konu taşınmazın bulunduğu yerde imar planı uygulaması yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa taşınmazın imar planı kapsamında olup olmadığı yada kalıp kalmadığı ve imar planı kapsamına alınmışsa hangi tarihte alındığı ve imar planı içerisine alınma tarihinden geriye doğru 20 yıl kazandırıcı zilyetliğin bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır.

Uzman mahkemece yapılan araştırma, uygulanan belgelere ve bilirkişi raporu bu haliyle taşınmazın öncesini ve memleket haritasındaki konumunu belirlemede yetersiz olup denetimden uzaktır. Bilirkişi kurulunun yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece öncelikle; 3116 sayılı Kanuna göre 1940 yılında yapılıp kesinleşen ilk orman kadastrosuna ve 1744/2896/3302/3373 sayılı kanunlara göre yapılmışsa aplikasyon, eksik kalmış ormanların kadastrosu ve 2/B madde uygulamalarına ilişkin ayrı ayrı işe başlama, çalışma, işi bitirme tutanakları ile sonuçlarının ilânına ilişkin askı ilân tutanaklarının, taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösteren ilk orman tahdit harita örneğinin, aplikasyon ve 2/B madde uygulama harita örneklerinin orijinallerinden çekilmiş onaylı/renkli fotokopi örneklerinin dosyaya getirtilmesi gerekir.

Mahkemece, eski tarihli 1950'li yıllara ve dava tarihinden geriye doğru 1980'li ve 1990'lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro çalışmalarına esas olmak üzere fotogrametri yöntemiyle hazırlanan harita yoksa topografik pafta ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve ... ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı en az 6-7 OTS noktasını gösterecek şekilde kroki çizdirilmeli, ayrıca; taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli, yine taşınmazın konumu 1980 ve 1990'lı yıllara ait hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskopik aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmazın bu fotoğraflardaki niteliği ile tasarruf çizgilerinin bulunup bulunmadığı ve kullanım durumunun açıklayıcı bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemlerle yapılan araştırma sonunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun anlaşılması halinde.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri

Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun,

su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, ayrıca, taşınmazın bulunduğu yerde imar planının düzenlenip düzenlenmediği, taşınmazın imar planı içerisinde kalıp kalmadığı, imar planı içine alınmış ise imar planı içine alındığı tarihe kadar zilyetlikte kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek usûl yönünden kesinleşen durumlar da dikkate alınarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.