Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/5884 K.2016/11130

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Orman Yönetimi kadastro mahkemesine sunduğu 20.01.2010 tarihli dilekçesiyle ... Köyünde Mera Komisyonunca yapılan çalışmalar sırasında...e Köyü 103, 134, 204, 216, 275 ve 276 sayılı parsellerin mera olarak askıya çıkarıldığı, oysa bu yerlerin fiilen orman sayılan yerlerden olduğu, eski tarihli haritalarda da orman olarak nitelendirildiği, bu parsellerin mera kayıtlarının iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, çekişmeli...e köyü 275 ve 276 sayılı parsellerin tapu kaydının iptaline, ve parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline,...e köyü 103, 134, 204 ve 216 sayılı parsellere ilişkin davanın reddine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 19/03/2013 tarih 2012/13822-2013/2979 sayılı kararı ile;

dava, mera komisyonu tesbit ve tahdit kararının 30 günlük askı ilânı süresi içinde açılmışsa da, parsellerin mera olarak sınırlandırılma işleminin, mera komisyon kararının askı ilânından çok önce 1953 yılında yapılıp kesinleştiğine ve mera komisyonunun yaptığı tesbit ve tahdit kararı ile birlikte tapu iptali ve tescil isteminde de bulunulduğuna göre, davaya bakma görevi asliye hukuk mahkemesine aittir.

Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında gözetilir ”gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra görevsizlik kararı verilmekle, dava dosyası görevli ... Asliye Hukuk Mahkemesine aktarılmış, Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne, 275 ve 276 parsel sayılı Hazine adına mera olarak özel sicile kaydedilen taşınmazların kayıtlarının iptali ile bu parsellerin orman vasfı ile tapuya Hazine adına tesciline, 103, 134, 204 ve 216 parsel sayılı taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşılmakla bu taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, mera niteliği ile sınırlandırılarak özel siciline kaydedilen taşınmazların kayıtlarının iptali ile orman niteliğinde Hazine adına tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihine kadar orman kadastrosu yapılmamıştır.

Aşağı ... köyünde 1953 yılında yapılan 28.11.1953 ilâ 28.12.1953 tarihinde askı ilânı sonunda kesinleşen kadastroda, 103, 134, 204, 216, 275 ve 276 parsel sayılı sırasıyla 10050 m2, 11500 m2, 48300 m2, 74400 m2 ve 20750 m2 fundalık ve mera niteliğiyle Aşağı ... Köyü Tüzel Kişiliğinin kullanımındaki mera niteliğiyle tesbiti kesinleşerek, özel siciline kayıt edilmiştir.

Aşağı ... Köyünde ... Teknik Ekibince yapılan mera tesbit ve tahdit çalışmalarında 103, 134, 204, 216, 275 ve 276 sayılı parseller mera olarak tesbit ve tahdit edilmiş, çalışma sonuçları 23.12.2009 ilâ 22.01.2010 tarihleri arasında ilan edilmiştir.

Mahkemece, temyize konu 103, 134, 204 ve 216 parsel sayılı taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesi ile bu taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece yapılan keşif sonrasında düzenlenen hükme esas orman bilirkişi raporunda temyize konu 103, 134, 204 ve 216 parsel sayılı taşınmazların 1960 yılı basımlı memleket haritasında beyaz renkli açıklık alana isabet ettiği, tarihi belirtilmeyen hava fotoğrafında ise ormanlık olmayan açıklık alanda kaldıkları rapor edilmiş, rapor ekinde taşınmazların hava fotoğrafındaki konumu gösterilmemiş, dairenin 17/02/2016 tarihli iade kararı sonrasında dosya kapsamına alınan orman bilirkişi ek raporunda 1973 tarihli hava fotoğrafında temyize konu 103,

204 ve 216 parsel sayılı taşınmazların orman bütünlüğü oluşturmadığı,134 parsel sayılı taşınmazın ise orman bütünlüğü oluşturan meşcere yapısında olduğu rapor edilmiş olup bu haliyle hükme esas alınan rapor yeterli olmadığı gibi hükme esas rapor ile iade sonrası alınan orman bilirkişi raporu arasında çelişki oluşmuş, zirai ve orman bilirkişi raporlarında keşif tarihinde taşınmazlar üzerinde bulunan ağaçların yaşları ve niteliği de açıklanmamıştır.

Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz

Bu nedenle; taşınmazların bulunduğu yere ilişkin eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları, 1973 tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritası ile topoğrafik fotogometri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği ilgili yerlerden getirtildikten sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazların ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E-K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü detaylı olarak incelenmeli;

komşu parseller hakkında benzer mahiyette görülmekte olan dava var ise nazara alınarak toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tesbit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.