Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/6522 K.2016/6903

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan ... ve ... ... ile davalılar ... ve ... ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2009 yılında 3402 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan kadastro sırasında ... köyü 103 ada 1 parsel sayılı 588.308,28 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğiyle ... adına tespit edilmiştir.

Davacılardan ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ...; ırsen intikal, paylaşım ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine, ... ve ...; tapu kaydı, satış senedi ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine, ... ...; ... Sulh Ceza Mahkemesinin .../... Esas sayılı dosyasına, tapu ilmuhaberi ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın ayrı bölümlerinin adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmışlardır.

Mahkemece dava dosyaları birleştirildikten sonra, ... ve ...'in davalarının reddine, ... ... davasının kısmen kabulüne, diğer davacıların davalarının kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacılardan ... tarafından fen bilirkişiler ... ... ve ... ... tarafından ortak düzenlenen 25.11.2013 tarihli rapor ve krokisinde (E) harfi ile işaretlenen bölüme, ... ... tarafından (D) harfi ile işaretlenen kesime, ... ... ve ... tarafından ise (A, B, C, F, G, H, J, K, L, M ve N) harfleri ile işaretlenen bölümler yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine ve orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyleki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; terör sebebiyle boşalan köylerdeki tarım arazileri ekilmediğinden meşelerin istilasına uğradığı, temyize konu (D) ve (E) harfleri ile işaretlenen taşınmazlarda yoğun miktarda orman ağacı bulunduğu, topraklarında orman müşir bitkilerine, humus bakiyesine rastlandığı,

1959 yılı memleket haritasında, 1973 ve 1994 tarihli hava fotoğrafında ormanlık alanda gözüktükleri, orman sayılan yerlerden oldukları, (A, B, C, F, G, H, J, K, L, M ve N) harfleri ile işaretlenen taşınmazların ise 1959 tarihli memleket haritasında, 1973 ve 1994 tarihli hava fotoğraflarında açık alanda gözüktükleri, orman sayılmayan yerlerden oldukları belirtilmiş ise de hava fotoğraflarının stereoskopik aletlerle incelemesi yapılmamış, taşınmazların hava fotoğrafındaki konumları gösterilmemiş, ayrıca, (D) ve (E) harfli taşınmazlar memleket haritalarında kısmen açık kısmen yeşil renkli alanda işaretlenmişlerdir.

Dairenin geri çevirme kararı üzerine aynı orman bilirkişi ve fen bilirkişi tarafından ortak düzenlenen 06.05.2016 tarihli ek raporda ise hava fotoğraflarının renksiz olduğu için dava konusu yerlerin orman olup olmadığının tespit edilemeyeceği, davalı taşınmazların niteliğinin renkli olan memleket haritası ve amenajman planı ile tespit edilebileceği, yıllar önce çekilmiş renksiz hava fotoğraflarından hiçbir şey anlaşılamayacağı, memleket haritasına göre ... ... dava ettiği yerin (D1) ile işaretlenen 5.935,07 m2 yüzölçümlü kesiminin orman sayılmayan yerlerden olduğu,

(D2) ile işaretlenen 9.564,90 m2 yüzölçümlü bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu, ...'in dava ettiği yerin (E1) ile işaretlenen 7.665,78 m2 yüzölçümlü kesiminin orman sayılmayan yerlerden olduğu, (E2) ile işaretlenen 5.875,30 m2 yüzölçümlü bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu, diğer dava edilen yerlerin daha önce sunulan raporla aynı konumda bulundukları belirtilmiştir.

Hükme dayanak yapılan orman raporu kendi içinde çelişik olduğu gibi iade sonrası alınan ek rapor ile de (D) ve (E) harfleri ile işaretlenen taşınmazlar yönünden çelişiktir. Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor temyize konu yerlerin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Diğer taraftan 1959 tarihli memleket haritasının yapımında kullanılan eski tarihli hava fotoğrafı ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları getirtilip uygulanmamıştır.

Ayrıca, kadastro hâkimleri dolu pafta sistemi ve 3402 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli oldukları halde mahkemece 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi tarafından düzenlenen raporda (A, B, C,E, D, F, G, H, J, K, L, M, N ve P) harfleri ile işaretlenen kesimleri yönünden hüküm kurulmuş, geriye kalan bölümü hakkında hüküm kurulmamıştır.

Bu sebeplerle öncelikle dava konusu yerler ile etraflarını gösterir ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile temyize konu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, 1980'li yıllara ait ortofoto haritaları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve amenajman planı temyize konu (A, B, C, D, E, F, G, H, J, K, L, M ve N) harfleri ile işaretlenen taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu yerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile inceletilip temyize konu taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı,

bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen, orman ve ziraat bilirkişi tarafından 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın temyize konu bölümlerinin bulunduğu yere ilişkin olarak 1980 'li yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları,

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazın çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmazlar fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin,

3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.