Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/7492 K.2018/1737

.....

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı 26.06.2015 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği...... mahallesinde bulunan 7 dönüm miktarındaki evi ve arası ile 35 dönüm miktarındaki taşınmazının mahkeme kararları, vergi kayıtları ve tapu kayıtları ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğundan adına tescilini veya 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca orman vasfını kaybetmiş yer olarak belirlenmesini talep etmiş, ...... Mahkemesi orman kadastrosunun 2006 yılında ilan edildiği gerekçesiyle görevsizlik kararı ile dosyayı görevli ..... Hukuk Mahkemesine göndermiştir.

Mahkemece dava konusu taşınmazın tahdit sınırları içinde olduğundan hangi nedenle olursa olsun orman sınırları dışına çıkarılması yönünde idareyi zorlayıcı dava açılamaz gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 2/B uygulamasına itiraz ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 2006 yılında 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerine göre orman kadastrosu ile 2015 yılında 3402 sayılı Kadastro Kanunu kapsamında orman kadastrosu yapılmış ormanlarda 2/B uygulaması yapılmıştır.

Davacı, dava dilekçesinde iki farklı talepte bulunmuş olup ilk talebi çekişmeli taşınmazların 2/B kapsamına alınması yönündedir ve mahkemece davacının bu yöndeki talebi hakkında davasının reddine karar verilmiş olup bu kararda bir isabetsizlik yoktur, ancak davacı ikinci talebinde aynı zamanda çekişmeli taşınmazların orman olmadığı kendi özel mülkü olduğu iddiası ile tescil iddiasında bulunduğundan bu yönüyle 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre 10 yıllık sürede açılmış orman kadastrosuna itiraz davası olarak değerlendirilip davacının dayandığı tapu kaydı,

mahkeme ilamı ve vergi kayıtları getirilip mahallinde uygulanmalı hükmün kesin hüküm olup olmadığı değerlendirilmeli taşınmazların hava fotoğrafları ve memleket haritasında konumu belirlenmeli sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi hatalıdır.

O halde mahkemece taraf delilleri, davacının dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, mahkeme ilamı ve vergi kayıtları eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, kadastro tespitinden 20 yıl önceki hava fotoğrafları ve memleket haritası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de

.....

uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotograflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotografları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ve yine en eski hava fotoğraflarının ve kadastro tespitinden 20 yıl önceki hava fotoğraflarının stereoskopik aleti ile üç boyutlu incelenmesi yapılarak taşınmazın niteliği üzerindeki ağaçların yaşı,

cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanılan mahkeme kararının dava dosyası varsa krokisi, vergi kayıtları ve tapu kaydı mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan kayıtlarının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek uyan kayıt varsa kapsadığı taşınmazları gösterir fenni bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınarak sonucuna göre değerlendirilmelidir.

Taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri huzuruyla dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli;

taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, varsa komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, gerçek kişiler adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.