Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/7928 K.2016/9508

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ... Köyü 132 ada 2 parsel sayılı 1773,58 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tapuda davalı ... adına kayıtlı olduğunu, ... lehine irtifak şerhi bulunduğunu, taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tescili ve müdahalenin men’i istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, ... lehine konulan şerhin kaldırılmasına, davalının müdahalesinin men’ine karar verilmiş, hükmün davalılar ... vekili ile ... tarafından temyizi üzerine Dairenin 11.03.2013 gün ve 2012/12573 E. - 2013/2495 K. sayılı ilamında özetle; [Dava, tapu kaydının iptali ve tescili ile müdahalenin men’i istemine ilişkindir.

Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazın toprağında humus bulunmadığı, 25 - 30 yıllık fındık bahçesi olduğu belirtildiği halde, sonuç olarak eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olduğundan orman olduğu belirtilmek suretiyle rapor kendi içinde çelişkili olduğu gibi dosyada bulunan ziraat bilirkişi raporunda da 60-70 yıl önce bahçe haline getirildiği ve fındık bahçesi olarak kullanıldığı, tarım arazisi niteliğinde olduğu belirtilmiştir.

Bu şekilde bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmediği gibi, memleket haritasındaki görünümleri dava konusu taşınmazla aynı olan komşu parseller kişiler adına tespit edildiği halde, bu taşınmazın komşu parsellere göre farklı yönleri ve orman sayılmasını gerektirir nedenlerde raporda tartışılmamıştır. Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ...

Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen

diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi] gereğine değinilerek davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile usûl ve kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra; 1) Davanın kabulü ile ... ili, ... ilçesi, ... köyünde bulunan 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman vasfında Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 2) Davalıların dava konusu 132 ada 2 parsel sayılı taşınmaza yönelik müdahalelerinin men'ine, 3) Dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyünde bulunan 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın, tapu kaydının beyanlar ve şerhler hanesine, davalı ... lehine konulan irtifak hakkı şerhin kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil ile müdahalenin önlenmesi istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

1) Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak ve uzman orman bilirkişiler kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına göre mahkemece taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman niteliğinde Hazine adına tescile karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı gerçek kişinin tapu iptal ve tescile yönelik temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davalı ...'nun elatmanın önlenmesi kararına yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava konusu taşınmaz, davalı tarafından dava tarihine kadar tapu kaydına dayanılarak tasarruf edildiğinden ve bu tarihe kadar davalı tarafından çekişmeli taşınmaza haksız elatma söz konusu olmadığından, Orman Yönetiminin elatmanın önlenmesine ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece davalının dava konusu taşınmaza elatmanın önlenmesine karar verilmiş olması, usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.