Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/8385 K.2017/2725

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-karşı davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .... ilçesi, ..... mahallesi 132 ada 1 parsel sayılı 4129,01 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 10.12.1993 tarih ve 372 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak ev ve bahçe niteliğiyle ... adına, 132 ada 2 parsel sayılı 176700 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ise belgesiz olarak ham toprak niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, çekişmeli yerin orman olduğu iddiasıyla, Hazine ise taşınmazın yüzölçümünün eksik hesaplandığı iddiasıyla komşu 132 ada 1 sayılı parsel maliki ... aleyhine dava açmış, davalar birleştirilmiştir.

Mahkemece Orman Yönetiminin davasının reddine, dava konusu 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hükmün davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 01/11/2004 gün ve 2004/6697-11345 sayılı bozma kararında özetle.

“Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunun denetime elverişli olmaması nedeniyle Mahkemece, taşınmaza komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, üç orman mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli yerin ve komşu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmeli” denilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra Hazinenin ve Orman Yönetiminin davasının kabulü ile dava konusu 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, yüzölçümünün 181887 m2 olarak düzeltilerek orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı- karşı davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, dava konusu 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, yüzölçümünün 181887 m2 olarak düzeltilerek orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar karar verilmiş ise de; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; Hazine tarafından 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümünün eksik hesaplandığı iddiasıyla komşu 132 ada 1 sayılı parsel maliki ... aleyhine 05.05.2000 günü açılan dava eldeki dava ile birleştirilmiş, birleştirme kararı sonrasında tespit maliki- davalı ...'in duruşmalara katılımı sağlanmadığı gibi mahkemenin 30.05.2003 gün ve 2000/108-2003/14 sayılı kararında Hazinenin davası hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiş, tespit maliki ...'e karar tebliği yapılmamış, bozma ve sonrasında da katılımı sağlanmamıştır.

Bunun yanı sıra Hazine tarafından dava konusu edilen 132 ada 1 sayılı parselin kadastro tutanak aslı dosya kapsamına alınmamış, Dairemizin 31.03.2014 tarihli iade kararı sonrasında tutanak aslı dosya kapsamına getirilmiş, incelenmesinde; taşınmazın Kadastro Mahkemesinin 2000/107 E. sayılı dosyasında dava konusu edildiğinin tespiti üzerine, Dairenin 18.09.2014 tarihli 2. iade kararı ile ilgili dosyanın dosya kapsamına alınması sağlanmış, incelenmesinden.

Orman Yönetiminin taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla 05.05.2000 günü açtığı dava neticesinde mahkemece, 17.11.2005 günlü karar ile davanın reddine taşınmazın tesbit gibi tescile dair verilen kararın Dairemizce 27.11.2006 gün ve 2006/14021-16317 sayılı ilam ile onanmasına karar verildiği ve hükmün 30.03.2007 günü kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu haliyle, dava konusu 132 ada 1 sayılı parsel sayılı taşınmaza ilişkin Orman Yönetimi tarafından açılan davanın kesinleştirmesi yapılarak taşınmazın tapuya kaydı yapılmış ise de taşınmaza ilişkin Hazine tarafından süresi içinde açılan eldeki davanın bulunması nedeniyle yapılan tespitin kesinleşmeyeceği ve taşınmazın halen davalı kabul edilerek bu bağlamda taşınmazın kaydının davalı hale getirilerek kesinleşmeyen kadastro tutanağının dosya kapsamına alınması, tespit malikinin davalı olarak davaya katılımının sağlanması gerekli iken bu yönde işlem yapılmaksızın hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

Ayrıca; çekişmeli 132 ada 2 sayılı parselin kadastro sonucunda oluşan yüzölçümü 176700 m2 iken fen bilirkişi Murat Öztürk tarafından düzenlenen 16/12/2013 havale tarihli raporda ...'in satın aldığı (A) harfi ile gösterilen 127 m2 yüzölçümlü (yolda kalır), (B) harfi ile gösterilen 1125 m2 yüzölçümlü (132 ada 1 parselde kalır) ve (C) harfi ile gösterilen 948 m2 yüzölçümlü (132 ada 2 parselde kalır) yerin dava konusu 132 ada 2 sayılı parselin yüzölçümüne eklendiği kanaati oluşturacak şekilde taşınmazın 181887 m² olduğunun belirtilmesi nedeniyle aradaki farkın neden kaynaklandığı,

Hazinenin 132 ada 2 sayılı parselin eksik tesbit gördüğü iddiasıyla dava açtığı gözönünde tutularak Hazinenin talep ettiği kısmın komşu 132 ada 1 sayılı parsel içinde kalıp kalmadığı hususlarının açıklandığı krokili ek raporun alınarak bu dosya içine konulması için dosya 29.01.2015 günü 3. kez mahkemesine iade edilmiş, hükme esas raporu düzenleyen bilirkişinin başka yerde geçici görevlendirilmesi nedeniyle ilçede olmadığına ilişkin kurumun cevabi yazısı üzerine mahkemece yeniden keşif yapılarak başka fen bilirkişiden alınan 23.05.2016 tarihli raporda ise taşınmazlardan 132 ada 1 parselinin tapu kaydı uygulanarak tespit gördüğü,

4075 m2 olan tapunun zeminde sabit sınırlı olup 4129.01 m2 ye tekabül ettiği, dava konusu 132 ada 2 parselin ise senetsizden tespit edilmekle kadastro tespitinin 176700 m2, zemindeki sınırları itibariyle ise 177507 m2 olduğu, aradaki farkın 1/5000 ölçekli haritada tecviz içine kaldığının tespit edildiği,hükme esas fen bilirkişinin 132 ada 2 parselin 181887,00 m2 olarak bildirilen yüzölçümünün hatalı olduğu bildirilmiştir.

Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası ile ilgili nihai kararın verilmesinden, hakimin bu şekilde dosyadan el çekmesinden sonra, re'sen ya da tarafların talebi ile dosyanın tekrar ele alınması ve yeniden dosya esası hakkında işlem yapılması mümkün değildir. Mahkemenin nihai kararla el çekmiş olduğu dosyanın, ancak kanuni yollardan geçmek suretiyle hakimin önüne yeniden gelmesi halinde tekrar ele alınabilmesi mümkün olabilir. O halde; açıklanan hususlar göz ardı edilerek iade kararı sonrasında 20.04.2016 günü yeniden keşif yapması usul ve yasaya aykırıdır.

Tüm bu hususların yanı sıra, hükme esas raporu düzenleyen orman bilirkişi 1974 ve 1947 yılı hava fotoğraflarında dava konusu 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın orman örtüsü barındırdığını rapor etmiş ise de hava fotoğrafları ile kadastro paftası birbiri üzerine aplike edilmemiş, taşınmazın konumu gösterilmemiş, hava fotoğrafının stereskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar belirlenerek kullanım şekli detaylı olarak incelenmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle.

Hazine tarafından dava konusu edilen 132 ada 1 sayılı parsel sayılı taşınmazın kaydı davalı hale getirilerek kadastro tutanak aslı dosya kapsamına alınmalı, tespit maliki ... 'in davalı olarak davaya katılımı sağlanmalı, dava konusu 132 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespitine esas 10.12.1993 tarih ve 372 sıra nolu tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, dava konusu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin,

kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile tapu kayıtları mahkeme kararı ile oluşmuş ise ilgili dava dosyaları, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları varsa amenajman planı ve kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine ait (1979-1984'li yıllara ait) hava fotoğrafları ile bu hava fotoğraflarından üretilmiş memleket haritaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, yeniden keşif yapılarak çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle,

bu belgelerde taşınmazların ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli,

Açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, Hazine tarafından 132 ada 2 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümünün eksik hesaplandığı iddiasıyla komşu 132 ada 1 sayılı parsel aleyhine açılan davaya esas olmak üzere dava konusu 132 ada 2 parselin zemindeki sınırları itibariyle yüzölçümünün ne olduğu, kadastro sonucunda oluşan yüzölçümü ile arasında fark var ise bu

farkın neden kaynaklandığı gibi hususlarda fen bilirkişiden rapor düzenlemesi istenerek toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.