Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/8739 K.2018/3991

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve asli müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne, duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...köyü, ...mevkii 139 ada 31 parsel sayılı 141823,05 m² yüzölçümündeki taşınmaz, mera niteliğiyle sınırlandırılmıştır.

Davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmış, mahkemece, davanın reddine, çekişmeli taşınmazın mera niteliğiyle sınırlandırılarak özel siciline yazılmasına karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 2014/7712 - 2015/200 E.K. sayılı kararıyla “1) Orman Yönetiminin temyiz itirazları yönünden;

gerçek kişiler ile Hazine ve köy tüzel kişiliği arasında görülen davada, mahkemece re'sen orman bilirkişi raporunun tebliğine karar verilmiş ise de, Orman Yönetimi yapılan yargılamada 3402 sayılı Kanunun 26/D maddesi bağlamında müdahil davacı sıfatı ile davaya harçlı bir katılımı bulunmadığı, mahkemece ihbar yolu ile yargılamaya çağrılmasının Orman Yönetimine taraf sıfatı kazandırmayacağından, temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

2) Davacılar vekilinin Av. ...’un temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı kanunda gösterilmiştir.

Ayrıca, bir yerin mer'a olarak kabul edilebilmesi için, taşınmazın yetkili idari merciler tarafından mer'a olarak tahsis edilmesi ya da taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde kamu malı niteliğinde mer'a olarak kullanılagelmiş olmasına bağlıdır. O halde, uyuşmazlığın saptanan niteliği dikkate alınarak taşınmazların bulunduğu bölgede yetkili idari merciler tarafından 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca mera tahsisi yapılmış ise Köy Hizmetleri İl ve Özel İdare Müdürlüğünden 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca taşınmazların bulunduğu bölgede mer'a tahsisi yapılmamış ise aynı doğrultudaki araştırma, 4342 sayılı Kanun uyarınca taşınmazların bulunduğu mülki amirlikten ayrı ayrı sorulup saptanması zorunludur.

-2- 2016/8739 - 2018/3991

Bu sebeple; eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmeli; mera yönünden taşınmazın bulunduğu bölgede 4753 ve 5618 sayılı kanunlar gereğince mera tahsisi yapılıp yapılmadığı öncelikle Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünden kanunda yapılan değişiklik uyarınca özel idareden de ayrı ayrı sorulup saptanmalı, 4342 sayılı Kanun uyarınca taşınmazın bulunduğu bölgede mera tahsisi yapılıp yapılmadığı gibi mülki amirlikten sorulup saptanmalı, sözü edilen kanunlar uyarınca bölgede mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritası ve eki belgeler getirtilmeli;

komşu köylerden çekişmeli parseli bilen ancak tanıklığa engel hali bulunmayan yerel bilirkişiler belirlenmeli, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu ile ziraat mühendisi bilirkişi yardımıyla yapılacak keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş tahdit söz konusu olmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

çekişmeli taşınmazın memleket haritasına göre, konumu saptanıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlenerek arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerleri ile haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalardan yararlanılarak her iki harita çakıştırılarak yerine uygulanmalı, bu yolla dava konusu taşınmazın mera tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı,

mera tahsisi yapılmamış ise dava konusu taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde mera olarak kullanıp kullanılmadığı yolunda komşu köylerden seçilecek yerel bilirkişi ve aynı yöntemle tarafların gösterecekleri tanıklardan ayrı ayrı olaylara dayalı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözlerinin tutanak içeriğine aykırı düşmesi halinde 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tespit tutanağı bilirkişileri tanık sıfatıyla taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek aykırılık giderilmeli,

komşu taşınmazların tespit tutanakları ve varsa dayanakları kayıtlar getirtilip uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmelidir.

Çekişmeli taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında öncesi ve halen orman veya mer'a sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı gerçek kişilerin bu yeri Hazineye karşı 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanıldığını kanıtlaması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli,

bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar

-3- 2016/8739 - 2018/3991

geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.'nın 30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tespit tarihine kadar davacı kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenerek toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, bozmadan sonra Orman Yönetimi taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek orman vasfıyla Hazine adına tescili talebiyle davaya müdahil olmuş, yargılama sonucunda dava konusu Solhan ilçesi, ...köyünde bulunan 139 ada 31 nolu parsele ilişkin davacılar ... ve ... tarafından açılan davanın reddine, Orman İşletme Müdürlüğünün dava konusu taşınmazın orman olarak tescil edilmesine dair davasının reddine, 139 ada 31 nolu parselin tespit gibi mera olarak sınırlandırılmasına ve özel siciline yazılmasına karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ve asli müdahil Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece dairemizin bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen bozma kararının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş, taşınmazın en eski memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 20 yıl önceki hava fotoğraflarındaki durumu incelenmemiş, yörede yapılan mera tahsisine ilişkin evraklar eksiksiz olarak getirtilip incelenmemiş, taşınmazın kullanımına yönelik mahalli bilirkişiler ile tespit bilirkişileri ve tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmeli; mer'a yönünden taşınmazın bulunduğu bölgede 4753 ve 5618 sayılı kanunlar ve 4342 sayılı Kanun uyarınca taşınmazın bulunduğu bölgede mera tahsisi yapılıp yapılmadığı sorulup saptanmalı, sözü edilen kanunlar uyarınca bölgede mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritası ve eki tüm belgeler getirtilmeli;

komşu köylerden çekişmeli parseli bilen yaşlı ve tarafsız yerel bilirkişiler belirlenmeli, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu ile ziraat mühendisi bilirkişi yardımıyla yapılacak keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş tahdit söz konusu olmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında

-4- 2016/8739 - 2018/3991

(Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazlar çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlenerek arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerleri ile haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalardan yararlanılarak her iki harita çakıştırılarak yerine uygulanmalı, bu yolla dava konusu taşınmazın mera tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı,

mera tahsisi yapılmamış ise dava konusu taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde mera olarak kullanılıp kullanılmadığı yolunda komşu köylerden seçilecek yerel bilirkişi ve aynı yöntemle tarafların gösterecekleri tanıklardan ayrı ayrı olaylara dayalı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözlerinin tutanak içeriğine aykırı düşmesi halinde 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tespit tutanağı bilirkişileri tanık sıfatıyla taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek aykırılık giderilmeli,

komşu taşınmazların tespit tutanakları ve varsa dayanakları kayıtlar getirtilip uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmelidir.

Çekişmeli taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunmayan öncesi ve halen orman veya mer'a sayılmayan zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının gerçekleştiğinin kanıtlanması gerekeceğinden, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak,

bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı taraf yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.