Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/9122 K.2016/11149

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro çalışmaları sırasında ... ili, ... ilçesi, ... ... Mahallesi 105 ada 18 parsel sayılı 5675,52 m² yüzölçümlü taşınmaz, çayır vasfıyla .. adına tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, ... ilçesi, ... ... mahallesi 105 ada 18 parsel sayılı taşınmazın kısmen orman, kısmen çayır olduğunu, parsel üzerinde orman özelliği gösteren alanın 100, 101, 102 ve103 orman sınır noktaları ile orman tahdit alanı içerisinde olduğunu, kadastro komisyonu bu kısmı orman olarak sınırlandırmış olup, ormandan ayıran herhangi bir unsur bulunmadığını parsel üzerindeki ladin meşçeresinin ormanla bütünlük arz etmekte olduğunu, itiraz edilen kısımın idareye ait seri amenajman planında orman arazisi olarak görülmekte olduğunu, itiraza konu kısım üzerinde 2-3 kapalılıkta ve 30-100 yaşlarında ladin ağaçları mevcut olduğunu bu sebeplerle taşınmazın bu kısmının orman vasfıyla Hazine adına tescil edilmesini talep etmiştir.

Davalılardan.... ve... ölmüş olup mirasçıları mahkemece davaya dahil edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 19.10.2004 tarih ve 2004/5694 E. -10622 K. sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmak için yeterli olmadığını, orman bilirkişisinin çekişmeli taşınmazın memleket haritasında ve hava fotoğraflarında açık alan olarak göründüğünü, eğimin % 40 olup üzerinde orman ve çalı bitki türlerinden olmadığını, tamamen çayır örtüsüyle kaplı olduğunu belirttiği halde, ziraat bilirkişisi taşınmaz üzerinde yer yer çalılık ve kaya parçaları olduğunu belirttiği, mahkemece ziraat ve orman bilirkişi raporları arasındaki çelişkiye değinilmediği, mahallinde yeniden inceleme ve araştırma yapılması” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyarak davanın kabulü ile 105 ada 18 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince yapılmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmişse de; çelişkili raporlara dayanılarak ve raporlar arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; dosyada bulunan ve Yargıtay bozma kararı sonrası alınan orman bilirkişi kurul raporunda taşınmazın en eski tarihli memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafında kısmen açık göründüğü halde bilirkişilerce taşınmazın tamamının evveliyatı itibari ile orman sayılan yer olduğu belirtilmiş ve mahkemece bilirkişi raporundaki bu çelişki giderilmeden hüküm kurulmuştur. Dairemizin iade kararı orman bilirkişi kurulundan alınan

06/06/2016 tarihli ek raporda da; taşınmazın (B) harfi ile gösterilen kısmının orman tahdidi dışında ve orman sayılmayan yer olduğu belirtilmiş, bu rapor ile hükme esas alınan rapor arasında da çelişki doğmuştur.

Dava konusu taşınmaza komşu 105 ada 32 parsel sayılı taşınmaz için Orman Yönetiminin açtığı dava sonucu taşınmazın kısmen orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş ve bu karar da kesinleşmiş olup, o dosyadaki bilirkişi raporları ve kurulan hüküm de dikkate alınmadan hüküm kurulmuştur.

Açıklanan nedenlerle; önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin eski tarihli memleket haritası ve dayanağı hava fotoğraflarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

hava fotoğraflarının stereoskopik incelemesi yapılarak taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün ve bitki örtüsünü oluşturan unsurların sayı olarak tarif edildiğini, ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak belirtildiği müşterek imzalı rapor alınmalı, komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tapu kayıtları ve davalı ise dosyaları da dosya içine alınarak değerlendirilmeli, taşınmazın ormaniçi açıklık olup olmayacağı da değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.