Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/990 K.2016/1504

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., 23.12.2008 tarihli dilekçeyle; davalılar adına tapuda kayıtlı olan ... mahallesi, 868 sayılı, 14062 m² yüzölçümlü parselin, orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek davalı gerçek kişiler adına oluşan tapu kaydının iptali ve taşınmazın orman niteliğiyle ... adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulü ile dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi,... mahalle mevkiinde kain 868 parsel sayılı taşınmazın davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile orman vasfıyla davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş hüküm, davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava konusu yerde tesbit tarihinden önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmamaktadır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacı ...nin davasının kabulü yönünde hüküm kurulmuş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki.

08.03.2013 tarihinde yapılan keşif sonrasında uzman orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 21.10.2013 tarihli raporda dava konusu taşınmazın 1959 tarihli memleket haritası ile dayanağı 1955 tarihli hava fotoğraflarında orman sayılan alanda kaldığı belirtilmiş iken Dairenin 03/06/2015 tarihli geri çevirme kararı üzerine aynı orman bilirkişinin fen bilirkişi ile ortak düzenlediği 18.11.2015 havale tarihli ek raporda "Harita Genel Komutanlığından rektefiye edilmiş sivil kullanıma açık cad, gis vb. programlarda açılabilecek formatta hava fotoğrafları temin edildiği takdirde, kadastro ölçeğine dönüşüm sağlanabileceği, ancak sivil cad,

gis programlarında rektefiye edilmiş hava fotoğraflarının üzerinden bilgisayar ortamında bitki örtüsünü inceleyebileceğimiz görüntünün sağlanabileceği hakkında bilgi sahibi olmadığı, aynı hava fotoğraflarının basılı halde birbirini takip eden hava fotoğrafları ile streoskop altında incelenmesi gerektiği " ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

Bu durumda eski tarihli hava fotoğraflarının orman bilirkişi tarafından usulüne uygun şekilde incelenmeden rapor tanzim edildiği anlaşılmakta, dava konusu taşınmazın komşularının çay,fındık bahçesi ve tarla niteliği ile kayıtlı oldukları ve ziraat bilirkişi raporunda da dava konusu taşınmazın üzerinde 30-40 yaşında fındık ağaçlarının bulunduğu belirtildiğine göre orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporun dava konusu taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle; mahkemece, taşınmazın bulunduğu yere ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tarihinden 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, geniş pafta örneği ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ile oluşmuş ise tapu kayıtları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ...

Bakanlığı (... İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,...da değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli,

yine fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı ile ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün ve bitki örtüsünü oluşturan unsurların sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve varsa kullanım durumunun detaylı olarak belirtilip uygun rapor alınmalı; zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı;

komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, (murisler) yönünden de Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.