Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/10378 K.2018/3423

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ve davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1972 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında ... mahalle, 186 ada 5 parsel sayılı 71.995 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, taşlık niteliği ile belgesizden komisyon kararı ile Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacılar, Mayıs 1943 tarih 21 nolu tapu kaydı kapsamında bu taşınmazın 20.000 m2 kısmının kendilerine ait olduğunu iddia ederek, bu kısmın tapu kaydının iptali ile adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır.

Davanın devamı sırasında gecekondu önleme amaçlı olarak, taşınmaz ... Belediyesine devredilmiş, üzerine ... Konut Yapı Kooperatifi kurulmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın 29.05.2007 tarihli krokide (A) ile gösterilen 12693,81 m2'lik kısmı üzerinde davacıların eşit paylarla mülkiyet ve zilyetliğinin tesbitine, (B) kısma yönelik davanın reddine karar verilmiş, hükmün davalı Hazine ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 12.11.2012 tarih, 2012/10035 E. – 12460 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Şöyle ki; davacılar hasımsız açılan tescil ilâmı ile oluşan Mayıs 1943 tarih 21 nolu tapu kaydına dayanarak dava açmışlardır. Dayanak tapu kaydı, kadastro sırasında 187 ada 1 parsele 3857 m2, 184 ada 7 parsele 1293 m2, 185 ada 7 parsele 4927 m2, 185 ada 8 parsele 1003 m2, 185 ada 9 parsele 427 m2 olmak üzere, toplam: 11.507 m2 olarak revizyon görmüş ve kesinleşmiştir. Tapu kaydı miktarı 16.542 m2 olup, bu tapu kapsamında davacıların talep edebileceği miktar 5035 m2'dir.

Mahkemece, öncelikle dayanak tapu kaydı, tescil dosyası aslı, yoksa tescil ilamı ve krokisi getirtilmeli ve tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile ve kadastro sırasında revizyon gördüğü parsellerle getirtilerek, yöreye ait eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı getirtilerek, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte;

çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği, kullanılıp, kullanılmadığı belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile -2- 2017/10378-2018/3423

yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli.

1981 yılında yapılıp kesinleşmiş orman kadastrosu hattı ve 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastrosu hattı ve yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Dayanak tapu kaydı, sınırları mahalli bilirkişi yardımıyla zeminde tek tek bulunarak fen bilirkişi krokisi üzerine işaretlenmeli, tapu kaydı, 3402 sayılı Kanunun 20/a ve c maddeleri gereğince revizyon gördüğü 187 ada 1, 184 ada 7, 185 ada 7, 185 ada 8, 185 ada 9 parsellerle irtibatlı ve devamı olarak miktarı ile geçerli kapsamı belirlenerek, 1963 tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında çalılık olarak görüldüğü de nazara alındığında, 3402 sayılı Kanunun 20/b maddesi gereğince kullanılma durumu da araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu; açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine, ... ili, ... ilçesi, ... mahallede kain 29/06/2014 tarihli ek fen bilirkişi raporu ve ekindeki krokide kırmızı taralı alanla gösterilen 2043 ada 4 numaralı parselin tapu kaydının davalı belediyeden iptali ile davacılar adına eşit hisseler ile kayıt ve tesciline,

b)... ili, ... ilçesi, ... mahallede kain 29/06/2014 tarihli ek fen bilirkişi raporu ve ekindeki krokide kırmızı taralı alanla gösterilen 2043 ada 5 numaralı parselin tapu kaydının davalı belediyeden iptali ile davacılar adına eşit hisseler ile kayıt ve tesciline,

c)... ili, ... ilçesi, .... mahallede kain 29/06/2014 tarihli ek fen bilirkişi raporu ve ekindeki krokide kırmızı taralı alanla gösterilen 2043 ada 6 numaralı parselin 380079/1423520 hissesinin .... Konut Yapı Kooperatifinden iptali ile davacılar adına eşit hisseler ile kayıt ve tesciline, geriye kalan hisse miktarının kooperatif üzerinde bırakılmasına,

2-Fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacılar ve davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu kaydına dayalı tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1968 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1977 yılında yapılıp kesinleşen 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması ve 1991 yılında yapılan 3302 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

1-Davacıların temyiz itirazları bakımından;

Mahkemece ilk kurulan hükümde 12693 m2 kısmın davacılar adına tesciline karar verilmiş, davalıların temyizi ile hüküm tapu kaydının revizyon görmeyen 5035 m2 kısmı için yeniden araştırma yapmaya yönelik olarak bozulması üzerine davacılar tashihi karar talebinde bulunmuşlar Dairenin 23/09/2013 tarih, 3870 E-8258 K. sayılı kararı ile davacıların tashihi karar talepleri reddedilmiş olup, son hükümde 5035 m2 alanın davacılar adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş ve davacılar reddedilen kısım için temyiz talebinde bulunmuşlardır.

Davacıların tashihi karar taleplerinin reddi ile 5035 m2 kısım dışında kalan kısım açısından davacılar aleyhine kurulan hüküm kesinleşmiş olduğundan, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerekmiştir.

-3- 2017/10378-2018/3423

2- Davalıların temyiz itirazları bakımından;

Mahkemece bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de; bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; bozma ilamında dayanak tapu kaydının kapsamı belirlenirken bu tapu kaydının revizyon gördüğü 187 ada 1, 184 ada 7, 185 ada 7, 185 ada 8, 185 ada 9 parsellerle irtibatlı ve devamı olarak miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmesi gerektiği vurgulandığı halde mahkemece kurulan hükümde davacılar adına tesciline karar verilen 2043 ada 4-5-6 parseller ile revizyon parselleri arasında boşluk bırakılmıştır. Tapu kaydı bir bütün olduğuna göre mahkemece tapu kaydının kapsamının arada boşluk bırakılarak belirlenmesi doğru değildir.

Bundan başka mahkemece kurulan hükmün infaz kabiliyeti de bulunmamaktadır. İptaline karar verilen 2043 ada 6 parsel sayılı taşınmaz 31.07.2006 tarihinde ... Belediyesi adına tescil edilmiş, aynı tarihte satış ile Konut Yapı Kooperatifi adına tescil edilmiş, 03.08.2006 tarih 7459 yevmiye numarası ile kat irtifakı tesis edildiğinden kat mülkiyetine aktarılmış olup taşınmaz üzerindeki bağımsız bölümler birden çok kişi adına tapuda kayıtlıdır. 2043 ada 6 parsel sayılı taşınmazın 380079/1423520 hissesinin iptaline karar verilmiş ise de taşınmaz üzerinde kat mülkiyeti kurulmuş olduğundan ve bağımsız bölümler dava dışı kişiler adına kayıtlı olduğundan hükmün bu hali ile infazı da mümkün değildir

Bundan başka tapu kaydı kapsamında kaldığı gerekçesi ile davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilen 2043 ada 4 parsel sayılı taşınmaz davalı ... adına değil .... Konut yapı Kooperatifi adına kayıtlı olduğu halde tapu maliki davaya dahil edilmeden hüküm kurulmuştur.

O halde mahkemece yeniden yapılacak keşif ile dayanak tapu kaydının kapsamı revizyon gördüğü 187 ada 1, 184 ada 7, 185 ada 7, 185 ada 8, 185 ada 9 parsellerle irtibatlı ve devamı olarak miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmeli, tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazların dava dışı kişiler adına kayıtlı olduğu belirlendiği takdirde ise usulünce taraf teşkili sağlamalı, tarafların sunduğu deliller toplanarak oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.