Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/414 K.2018/2606

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hüküm davacı ..., müdahil ... ile birleştirilen dosya davalısı ... tarafından temyiz edilmekle, süresi içerisinde verildiği anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı ..., .../.../ 2007 havale tarihli dilekçesi ile ... köyünde babası... ve dedesi... adına vergi kaydı bulunan, dilekçesinde sınırlarını bildirdiği on bir parça taşınmaza davalı ... tarafından el atıldığı iddiasıyla, davalının elatmasının önlenmesi ve taşınmazların babası... ve dedesi... mirasçıları adına tapuya tescili istemi ile sulh hukuk mahkemesinde dava açmıştır.

Dava sırasında yörede yapılan kadastro sırasında, ... köyü, 103 ada ..., ..., ... ve 37, 105 ada ..., 116 ada ..., ..., ..., 7, 8, ..., ..., ... ve ..., 127 ada ..., ..., ve ..., 128 ada ...ve ..., 130 ada 57, 58, 60, 62, 63, 67, 224, 225, 227, 228, 295, 296, 298, 336, 337, 338 ve 345, 126 ada ..., ..., ..., ..., 91, 93, 94, 96, 124, 126, 128, 129, 135, 155 ve 158, 125 ada ..., 6 ve 8 ve 112 ada ...parsel sayılı taşınmazlar, davalı olduğu belirtilerek tespit edilmiştir.

Sulh hukuk mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Kadastro mahkemesince, sulh hukuk mahkemesinden görevsizlik kararı ile gelen 2008/119 E. - 2009/...K. ve 2008/120 E. - 20092 K. sayılı dosyaların bu dava ile birleştirilmesine ve daha sonra yargılama sırasında ise 103 ada ... sayılı parsele ilişkin davanın ayrılmasına karar verilmiştir.

Kadastro mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, 112 ada ...sayılı parselin, 30.....2012 tarihli fen bilirkişisi raporuna ekli krokide (...A) ile gösterilen 974.95 m²'lik kısmının bulunduğu adanın son parsel numarası ile ... adına, 112 ada ...sayılı parselin (...B) ile gösterilen aynı ada ve parsel numarası ile kaydı ile 803.43 m² yüzölçümlü olarak iki katlı ahşap ev ve bahçe vasfıyla ... mirasçıları adına, 116 ada ...parsel sayılı taşınmaz ... pay olarak ... mirasçılarına hisseleri oranında, ... ve arkadaşları adına, 116 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında,

116 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 116 ada 7 parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 116 ada 8 parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 116 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 116 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 116 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında,

116 ada ... parsel sayılı -...-2017/414 - 2018/2606 taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 125 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 125 ada 6 parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 125 ada 8 parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 126 ada 93 parsel sayılı taşınmazın ... adına, 126 ada 94 parsel sayılı taşınmaz yirmi dört pay olarak,

6/... payının ...mirasçısı ... ve 6/... payının ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 6/... payının ...adına, .../... payının ...ve .../... payının ölü ... adına, 126 ada 135 parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 126 ada 96 parsel sayılı taşınmazın ...mirasçısı ... adına, 126 ada ... parsel sayılı taşınmaz yirmi dört pay olarak 6/... payının ...mirasçısı ... ve 6/... payının ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 6/... payının ...adına, .../... payının ... ve .../... payının ölü ... adına,

126 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ... mirasçıları... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 126 ada ... parsel sayılı taşınmazın ...mirasçısı ... adına, 126 ada ... parsel sayılı taşınmaz 6 pay olarak ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 126 ada 124 parsel sayılı taşınmazın ...mirasçısı ... adına, 126 ada 126 parsel sayılı taşınmazın ... mirasçısı ... adına, 126 ada 128 parsel sayılı taşınmazın ...mirasçısı ... adına, 126 ada 129 parsel sayılı taşınmaz yirmi dört pay olarak 6/... payının ...mirasçısı ... ve 6/... payının ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında,

6/... payının ...adına, .../... payının ... ve .../... payının ölü ... adına, 126 ada 155 parsel sayılı taşınmaz altı pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 126 ada 158 parsel sayılı taşınmaz altı pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 128 ada ...parsel sayılı taşınmaz yirmi dört pay olarak 6/... payının ...mirasçısı ... ve 6/... payının ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 6/... payının ...adına, .../... payının ...ve .../... payının ölü ... adına,

128 ada ... parsel sayılı taşınmaz altı pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 127 ada ...parsel sayılı taşınmaz yirmi dört pay olarak 6/... payının ...mirasçısı ... ve 6/... payının ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 6/... payının...adına, .../... payının ...ve .../... payının ölü ... adına, 127 ada ... parsel sayılı taşınmaz altı pay olarak ...mirasçıları ... ve arkadaşları adına hisseleri oranında, 103 ada ..., ... ve 37, 105 ada ..., 130 ada 57, 58, 60, 62, 63, 67, 224, 225, 227, 228, 295, 296, 298, 336, 337, 338 ve 345, 127 ada ...,

126 ada 91 parsel sayılı taşınmazların orman vasfıyla ... adına tapuya kayıt ve tescillerine, 112 ada ...parsel sayılı taşınmaz içerisindeki fırının ...'ye aidiyetinin beyanlar hanesine şerhine ve 116 ada ... sayılı parsel içerisinde bulunan evin ...tarafından yapıldığının tespitine, aynı taşınmaz içinde bulanan müştemilat niteliğindeki samanlığın ... tarafından yapıldığının beyanlar hanesine şerhine karar verilmiş, hüküm davacı ..., müdahil ... ve birleştirilen dosya davalısı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 3302 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre 2004 yılında yapılan orman kadastrosu ve .../B madde uygulaması ile 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp .../05/2008 - ...06/2008 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

İncelenen dosya kapsamına ve temyiz itirazlarına göre, mahkemece yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de hüküm eksik araştırma ve incelemeye dayalı olup, usul ve yasaya da uygun değildir. Dava, hukuk mahkemelerinde elatmanın önlenmesi ve tescil talebiyle açılıp yörede kadastro çalışması yapılması üzerine kadastro mahkemesine aktarılan, kadastro tespitine itiraz mahiyetindedir.

Ayrıca, yörede 2004 yılında orman kadastrosuna başlandığı, orman kadastro çalışmasının .../06/2006 tarihinde ilân edildiği anlaşılmakla, her ne kadar Orman Yönetimince .../.../2010 tarih ve 7787 sayılı yazıda orman kadastrosunun .../06/2008 tarihinde kesinleştiği bildirilmiş ise de, sulh hukuk mahkemesinde davacı ... tarafından açılan tescil davasının orman kadastrosunun ilanından önce, ........2005 tarihinde açıldığından dolayı orman kadastrosu kesinleşmemiştir.

Kesinleşmeyen tahdite göre dava konusu taşınmazların sınırında orman parselleri de bulunmaktadır. Ormanların mülkiyeti Hazineye, intifa hakkı Orman Yönetimine aittir. ... birleştirilen tescil davalarında taraf gösterilmiş ise de, asıl davada davalı gösterilmemiş, kesinleşmeyen orman kadastrosu bulunmasından dolayı Orman Yönetiminin de davaya dahil edilmesi gerekirken, ... davaya dahil edilmemiştir.

Mahkemece orman araştırması yapılmıştır, ancak orman bilirkişi taşınmazın en eski tarihli hava fotoğraflarındaki görüntüsünü ayrıntılı açıklamamış, çoğu taşınmaz için hava fotoğrafında ağaç sembolü bulunmaktadır demiştir, bu belirleme de taşınmazın hava fotoğrafı tarihindeki gerçek görüntüsünü açıklamamaktadır.

Dava, 3402 sayılı Kanunun 30/.... maddesi uyarınca re'sen araştırma ilkesine tabidir, hâkim çekişmeli taşınmazların niteliğini, yüzölçümünü ve kimin adına tescil edileceğini resen belirleyecektir.

Somut olayda ise taşınmazların zilyetliğe elverişli yerlerden olup olmadığı, zilyetliğe elverişli yerlerden ise üzerinde sürdürülen ve kazanmaya elverişli zilyetlik bulunup bulunmadığı tescil davasının açıldığı tarihten ...yıl öncesine ait gerçeğin bir görüntüsü olan hava fotoğrafları üzerinden araştırılmamıştır.

Hâkimin infaza elverişli doğru sicil oluşturması gerektiğinden, taşınmazların yüzölçümlerinin ve niteliklerinin de belirtilmesi gerektiği halde, mahkemece kişiler adına tesciline karar verilen taşınmazlarda taşınmazların nitelikleri ve yüzölçümleri; orman yapılan taşınmazlarda da yüzölçümleri belirlenmemiştir. Davacı kişilerin elatmanın önlenmesi talepleri hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiştir.

Bu nedenle, mahkemece Orman Yönetimine dava dilekçesi usulünce tesbliğ edilip davaya katılması sağlanmalı, yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafları ile bunlardan üretilen memleket haritası ve tescil ve elatmanın önlenmesi davalarının açıldığı tarihten ...yıl öncesine en yakın (1985 tarihli) hava fotoğrafları (harita genel komutanlığı veya bu fotoğraflar mahkeme yazı işleri müdürlüğünde ise buradan) ile bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları (Orman Yönetiminden) ve bu tarihlere ait ortofoto haritası da harita genel komutanlığından sorularak varsa getirtilmelidir.

1954 tarihli hava fotoğrafı, 1959 ve 1993 tarihli memleket haritaları ilgili yerlerden temin edilerek dosyaya getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında ...

Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri veya orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve harita mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/... E.K.; ....03.1989 gün ve 35/... E.K. ve ....06.1989 gün ve 7/...

E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da ........2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun .... maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafı(ve varsa ortofoto haritaları) ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası (varsa ortofoto haritası) ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek

suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve yüksek teknoloi ürünü tarama programları yardımıyla incelettirilip, dava konusu taşınmazların hava fotoğrafları(en eski tarihli ve ...yıl önceki tarihli hava fotoğrafları üzerinde ayrı ayrı) üzerindeki nitelikleri, üzerlerinde varsa ağaçların cinsi, sayısı, adedi, kapalılık oranı, tasarruf edilen yerlerden olup olmadıkları, tasarruf edilen yerlerden ise tasarruf sınırları,

üzerinde sürdürülen zilyetlik varsa kullanım durumu, çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde getirtilen belgelerden ve keşif mahallinda zeminde yapılacak araştırma ve uygulamadan zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olup olmadığı, zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden ise üzerinde sürdürülen zilyetliğin türü, zilyetliği terk edilen yerlerden ise zilyetlik süresi ve zilyetliği terkin iradi olup olmadığı belirlenmeli; taşınmazların zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu,

imar ve ihyanın tamamlandığı ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin ekonomik amaca uygun olduğu ve zilyetlik sürelerinin tamamlanıp tamamlanmadığı belirlenip oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.