Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/4780 K.2017/7502

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asli müdahil ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Dava dilekçesinde, davacının davalı sitenin altında eczane işlettiğini, eczanenin önünde bulunan kaldırıma çıkılan bölümde yaya güvenliğini tehlikeye sokan bitkilerin çit görevini gördüğünü, eczaneye gelen kişilerin bu çitlerin üzerinden atlayarak geçmek zorunda kaldığını, eczaneye gelen yaşlı ve çocukların bunların üzerinden atlayamadığını, bu sebeple insanların aynı sitede yan tarafta bulunan önünde bitkiden çit olmayan diğer eczaneyi tercih ettiklerini bu durumun davacının ticari olarak zarara uğramasına sebep olduğunu, bunun .... Büyükşehir Belediyesi imar yönetmeliğine aykırılık teşkil ettiğini bu sebeple davanın kabulü ile eczanenin önünde bulunan bitki çitlerinin kaldırılmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Mahkemece davacı kesin süre içerisinde gider avansını yatırmadığından HMK'nın 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm asli müdahil ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava 6100 sayılı HMK'nın yürürlükte bulunduğu tarihte açılmıştır. 01/10/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120. maddesinde “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. HMK'nın 324. maddesinde ise delil ikamesi avansı düzenlenmiştir.

03/04/2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/1. maddesi “davacı, yargılama harçları ile her yıl bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.” düzenlemesini haizdir.

Yönetmeliğin 45/3. maddesi uyarınca gider avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde dava, dava şartı yokluğundan reddedilecektir. Yönetmeliğin 45/4. maddesine göre ise, delil avansının yatırılmaması halinde, o delilden vazgeçilmiş sayılacaktır.

Yukarıda yazılı düzenlemeler uyarınca, dosya kapsamından, 31/03/2015 tarihli celsede davacıya bilirkişi ücreti ve keşif avansını yatırmak üzere iki haftalık süre verildiği ve dava şartı eksikliği giderilmediği anlaşıldığından 02/06/2015 tarihinde verilen kararla davanın usulden reddine hükmedildiği görülmüştür. HMK'nın 120, 324 ve 448. maddeleri ile yönetmeliğin 45. maddesi gözönünde bulundurulduğunda, bilirkişi incelemesi yapılmasına dair giderler HMK da belirtilen gider avansı mahiyetinde olmayıp, delil avansı niteliğindedir. Bu nedenle davacıya

öncelikle delil avansını yatırması için kesin süre verilmeli, yatırılmaması halinde de HMK'nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece salt bu nedenle dava şartı yokluğundan davanın reddedilmesi doğru görülmemiş; hükmün, bu nedenle bozulması gerekmiştir.