Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/5240 K.2017/2960

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... köyü, Şahin mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. ..., taşınmazın yarısının kendisine ait olduğu iddiası ile davaya müdahil olmuştur. Mahkemece davanın kabulüne, (A) harfi ile gösterilen 5000,33 m² yüzölçümündeki taşınmazın 1/2 hissesinin davacı ..., 1/2 hissesinin müdahil davacı ... adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, davalı ... tarafından temyiz üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14/04/2008 tarih ve 2008/2072 E. - 2008/5829 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. "Mahkemece, öncelikle kadastro paftasının orijinalinden çekilmiş fotokopisi ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ait olan ve komşu 364, 365, 366, 367 ve 368 sayılı parsellerin bulundukları yerleri gösterir toprak tevzi haritaları ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ...

Bakanlığı (... ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek ... mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanununun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş ... kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, toprak tevzi haritası ile komşu ve yakın komşu 364, 365, 366,

367 ve 368 sayılı parsellerin dayanağı olan tapu kayıtları mahalli bilirkişi eliyle

mahalline uygulanmalı, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri ne olarak gösterdikleri belirlenmeli, 187 ve 239 sayılı parsellere ilişkin toprak tevzi tapuları getirtilerek 187 sayılı tevzi ... parseli ile 239 sayılı tevzi mera parselinin yeri belirlenmeli, toprak tevzi haritası usûlünce uygulanarak kapsamı tam olarak belirlenmeli ve toprak tevzi haritası ile kadastro paftası çakıştırılarak çekişmeli taşınmazın kadastro paftası üzerinde yeri gösterilmeli, toprak tevzi haritasına göre konumu belirlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların ... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; taşınmaz içinde 20-30 adet meşe ağacı bulunduğu tespit edilmiş olup yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazdan muhtelif toprak numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı, taşınmaz içindeki bitki örtüsü saptanıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, belirlenip, bu yolda rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır " denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak davacı ... yönünden dosya tefrik edilerek mahkemenin 2012/269 sayılı Esasına kaydedilmiş ve yapılan yargılama sonucu; davanın HMK'nın 150. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiş, davacı kişi tarafından temyizi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 03/12/2014 tarih ve 2014/6892 E. - 2014/10112 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "...Mahkemece, davacı ...'in davasının HMK'nın 150. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Şöyle ki; davacı kişi 24/02/2009 - 23/06/2009 tarihli yargılama oturumlarına geçerli bir mazereti olmaksızın katılmamış ve kendisini vekille ile de temsil ettirmemiştir. Ne var ki, aynı oturumalara davalı ... temsilcisi katılmış olup,mahkemece davacı kişinin mazeretsiz olarak gelmediğinden bahisle, davalı ... temsilcisinin davayı takip edip etmeyeceği yönünde beyanı alınmadığı gibi dava dosyasının işlemden kaldırılmasına da karar verilmediği saptanmıştır.

Bu durumda, HMK'nın 150. maddesindeki belirtilen şartlar oluşmadığına göre, mahkemece işin esasına girilerek taraf delillerinin toplanıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması doğru olmamıştır..." denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak davacının davasının reddine, (29.11.2006 tarihli kadastro bilirkişisinin raporunda (A) harfi ile gösterilen bölümü ile ilgili 1/2 hisse yönünden); 29.11.2006 tarihli kadastro bilirkişisinin raporunda (B) harfi ile gösterilen bölüm bozma öncesi 2004/32 E. - 2007/42 K. sayılı kararı ile reddedilmiş ve davacı ile asli müdahil davacı tarafından temyiz edilmediğinden davalı lehine kesinleşmiş olduğundan bu yönde karar verilmesine yer olmadığına ve müdahil davacı ... tarafından açılan dava hakkında da 2008/47 E. - 2012/253 K. sayılı kararı ile davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmakla bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davacı kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce ... kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1980 yılında yapılmış ve sonuçları 30.11.1982 - 14.12.1982 tarihleri arasında ilân edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporunda (A) harfiyle gösterilen çekişmeli taşınmazın ... içi açıklık niteliğinde olduğu ve zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmişse de, Dairenin 15/12/2016 gün ve 2015/10287 E. - 2016/12303 K. sayılı geri çevirme kararı üzerine ... bilirkişi tarafından hazırlanan 02/02/2017 havale tarihli ek rapor ve ekindeki görüntülerde, taşınmazın güney ve kuzeyinin açıklık alanda kaldığı, doğusunda ise nehir bulunduğu tespit edilmiş olup, çekişmeli taşınmazın çevresi dikkate

alındığında 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında ... içi açıklık niteliğinde olup olmadığı hususunda tereddüt hasıl olmuş, mahkemenin kabulündeki gibi ... içi açıklık niteliğinde olduğu eldeki verilerle kesin bir şekilde saptanamamıştır. Çekişmeli taşınmazın niteliğinin uzman bilirkişiler marifetiyle yapılan inceleme ve araştırma sonucunda açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde belirlenmesi ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemece bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

O halde; dava konusu taşınmazın bulunduğu yörede, tesbit tarihinden önce ... kadastrosu yapılmadığından, taşınmazın ... sayılan yerlerden olup olmadığı veya ... içi açıklık niteliğinde olup olmadığının tespitinde eski tarihli memleket haritaları, hava fotoğrafları ve amenajman planlarından yararlanmak suretiyle çözüme gidilecektir.

Bu nedenlerle; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoroskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi, bir jeoloji mühendisi ile önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ...

Bakanlığı (... ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan üç ... yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, çevresi dikkate alındığında ... içi açıklık niteliğinde görülüp görülmediği kesin bir şekilde belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K..

14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazın ... sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığı takdirde, dava tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülen taşınmazın, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce çekilen hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen orijinal renkli memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, stereoskop aletiyle üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlendikten sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.