Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/6698 K.2017/10841

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... adına tapuda kayıtlı olan ... köyü 225 ada 1 ve 6 sayılı parsellerin devamı niteliğindeki taşınmazının ... köyü 103 ada 147 sayılı orman parseli içerisinde kaldığı iddiasıyla, tapu kaydının iptaliyle adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 225 ada 1 parselin orman niteliğindeki tapu kaydının iptaliyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, 225 ada 6 parsel yönünden davacının davasının reddine karar verilmiş, hükmün davalı ...

Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09/06/2014 tarih 2014/4188 E-6256 K sayılı ilamı ile bozulmuştur.Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. “Dava, Hazine adına tapuda kayıtlı olan orman parselinin bir bölümünün iptali ile tescil istemine ilişkindir. Ormanların kuru mülkiyeti Hazineye ve kullanım hakkı Orman Genel Müdürlüğüne aittir. Davacı, husumeti sadece Orman Yönetimine yöneltmiştir.

Taraf teşkili davanın görülebilme koşullarından olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekir.

O halde, mahkemece kanunî hasım konumunda olan Hazinenin davaya katılımı sağlanarak taraf teşkili tamamlanmalı, davaya karşı diyecekleri ve delilleri sorulup bundan sonra işin esasına girilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili oluşturulmadan işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.Ayrıca, davacı adına tapuda kayıtlı olan 225 ada 1 ve 6 parselin sınırında bulunan 103 ada 147 sayılı orman parseline yönelik dava açmıştır.

Dava konusu taşınmaz 103 ada 147 sayılı parseldir. Orman Yönetiminin davacı adına kayıtlı 225 ada 1 ve 6 sayılı parsele yönelik davası bulunmamaktadır.

Davacının kendi parseline yönelik dava açtığı düşünülemeyeceği gibi, tapuda davalı adına kayıtlı 225 ada 1 parsel sayılı taşınmazın sanki Hazine adına kayıtlıymış gibi tapusu iptal edilip, yine davacı adına tesciline karar verilmesi doğru olmamıştır. ” denilmiştir.Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, dava konusu ... mahallesi 103 ada 147 parselde bulunan ve 27/04/2015 tarihli fen bilirkişi rapor ve krokisinde (B) harfiyle gösterilen 2.758,67 m2'lik kısmın davacıya ait 225 ada 6 parsel sayılı taşınmaza,

(A) harfiyle gösterilen 4.064,49 m2'lik kısmın davacıya ait 225 ada 1 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle davacı adına tapuya kayıt ve teciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından esasa ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde askı ilânı 10/01/1991 tarihinde yapılarak kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu ise 2006 yılında yapılmıştır.Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporuna göre çekişmeli taşınmazların tahdit sınırları içinde orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmişse de rapor ekinde yer alan orman tahdit haritası ve kadastro paftasının aynı ölçekte çakıştırılmış hali incelendiğinde, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasının gösterilmediği bu haliyle yapılan çakıştırmanın yetersiz olduğu, çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığının tespit için eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarının incelenmediği tespit edilmiştir.

Kural olarak: 4785 sayılı Kanun gözetilmek suretiyle orman tahdidi yapılıp, kesinleşmişse; bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının orman mühendisi aracılığıyla yerine uygulanması yoluyla çözümlenir.O halde; mahkemece, öncelikle çekişmeli 103 ada 147 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu yörede 1991 yılında yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma,

işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile en eski tarihli ve kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası bulunduğu yerden celbedilerek,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve fen memuru ve bir ziraat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın kesinleşmiş tahdit sınırları içinde kaldığı belirlendiği takdirde, ormanların zilyetlikle iktisabı mümkün olmadığından davacı kişinin davasının reddine karar verilmelidir.

Şayet, çekişmeli taşınmazın orman tahdit sınırları dığında kaldığı belirlenirse bu kez, en eski tarihli ve kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak,

bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.Bunun yanında, dava tapuda orman niteliği ile kayıtlı bulunan 103 ada 147 sayılı parselin tapu kaydının iptali ve davacı adına tescili istemiyle açılmış olup, hüküm kısmında açıkça tapu kaydının iptalinin kararlaştırılmamış olması ve davacı adına tescil edilen bölüm yönünden nitelik belirtilmemiş olması da doğru görülmemiştir.