Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/7180 K.2020/277

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... köyü 108 ada 1 ve 4 parsel sayılı taşınmazlar sırasıyla 77410,67 m2 ve 88075,74 m² yüzölçümü ile orman niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacılar, zilyetliğe ve tapu kaydına dayanarak, çekişmeli taşınmazların kendilerine ait bölümlerinin adlarına tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmış, mahkemece, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2014/6935 E.- 2014/9857 K. sayılı kararıyla özetle; "mahkemece;

davacı gerçek kişilerin dayandığı tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren denetlemeye elverişli, birbirini takip eden ve bilgisayarda yazılı ve iktisap sebeplerini belirtir şekilde tüm geldi ve gittileri, varsa krokisi, kök tapu kaydının ilçe tapu müdürlüğünde bulunamaması halinde Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Daire Başkanlığından getirtilmeli, dayanak tapu kaydına dayanılarak açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit edilmeli, davacı gerçek kişilerin kayıt maliki ya da malikleri ile akdî, irsî ilişkisi saptandığı takdirde,

dayanılan tapu kaydının dava dışı başka taşınmazlara revizyon görüp görmediği, tapu ve ilgili kadastro müdürlüğünden sorulup saptanmalı, revizyon görmüş ise dava konusu taşınmazlar ile revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlara komşu taşınmazları da bir arada gösterecek şekilde geniş kapsamlı birleşik harita ile komşu taşınmazların tespit tutanakları varsa dayanakları kayıtlar, kadastro ve ilgili tapu müdürlüğünden getirtilmeli, daha sonra yöreyi iyi bilen yerel ve uzman bilirkişi, tutanak bilirkişilerinin tümü, taraf tanıkları ile taşınmazlar başında yeniden keşif yapılmalı, dayanılan tapu kaydı yerel bilirkişi yardımı,

uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınırlar yönünden tanık bilgisine başvurulmalı, uzman bilirkişiden keşfi denetlemeye imkan verecek şekilde rapor alınmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tereddütsüz şekilde tespit edilerek tapu kaydı mahalline uyuyor ise, dosyada bulunan orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı,

dayanılan tapu kaydının miktarı ile geçerli kapsamı tayin edilerek, miktar fazlasının ormandan açıldığını kabul olunması ve tapu kaydının miktarı ile geçerli sayılması gerektiği düşünülmeli ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne, dava konusu ... ili, ...ilçesi, ... köyü 108 ada 4 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 15985.89 m2'lik kısmın davacı Hasan Doğan mirasçıları adına, (B) harfi ile gösterilen 42789,16 m2'lik kısmının ... adına, dava konusu ... ili, ...ilçesi, ... köyü 108 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (D) harfi ile gösterilen 2808,09 m2'lik kısmın davacı Hasan Doğan mirasçıları adına, (E) harfi ile gösterilen 14060,68 m2'lik kısmının ... adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve incelemede hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece, taşınmazları kapsayan ve bozma sonrası keşifte uygulanan 1950 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları getirtilmemiş, taşınmazların bu memleket hartitasındaki durumu net bir şekilde tespit edilmemiştir. Ayrıca, davacı gerçek kişilerin dayandığı tapu kayıtları ve kayıtların ilk tesisinden itibaren sıra izler biçimde tüm gittileri dosyaya getirtilmemiş ve tapu kayıtlarının başka parsellere revizyon görüp görmediği ve aynı kayda dayanılarak komşu taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başka dava dosyası bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Yine mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen yapılan keşifte tapu kaydı usulünce uygulanmamıştır eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, davacı gerçek kişilerin dayandığı tapu kayıtları ilk tesis tarihinden itibaren tüm geldi ve gittileri ve varsa ifraz tapuları ve krokileri ile birlikte getirtilmeli, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit edilerek dosya arasına alınmalı,

yine bozma sonrası keşifte uygulanan 1950 tarihli memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazlar çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazların

üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, mahkemece davanın reddine karar verilmelidir. Şayet orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise bu kez davacı gerçek kişilerin dayandığı tapu kayıtlarının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir.

Bu cümleden hareketle; taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmazlar başında yapılacak keşifte 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca öncelikle davacı tarafın dayanağını oluşturan tapu kaydı yerel bilirkişi yardımı ile zemine uygulanmalı, uygulamada tapu kaydının haritası; haritası yoksa tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri esas alınmalı;

yerel bilirkişice bilinemeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, dayanılan tapu kayıtları değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli;

tarafların dayandığı tapu kaydı kapsamında kalan başkaca taşınmazlar mevcut ise bu taşınmazın yüzölçümleri tapu kaydı miktarının hesabında dikkate alınmalı, asıl taşınmazların kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının ormandan açma yapılarak kazanıldığı ve bu yerlerin zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğu kabul edilmeli; tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.