Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/7946 K.2018/686

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Yayladere ilçesi, Aydınlar köyü 175 ada 1 parsel sayılı 1504,42 m² yüzölçümündeki taşınmaz, senetsizden ... adına, 175 ada 2 parsel sayılı 2877,80 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 1997 tarih ve 348 sıra numaralı 6064 m² yüzölçümlü tapuya istinaden ... adına ve 103 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 6.370.525,84 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı 20/01/2009 havale tarihli dilekçesi ile Kiğı Sulh Hukuk Mahkemesinin 1989/60 E. - 103 K. sayılı kararı ile adına tescil edilen ve tapunun 2001 tarih ve 353 ve 354 sıralarında kayıtlı 22.750 m² ve 17.280 m² yüzölçümündeki taşınmazların 103 ada 1 sayılı orman parseli içerisinde tespit edildiğini belirterek kadastro tespitine itiraz etmiştir.

Birleştirilen 2009/169 Esas sayılı dosyada davacılar 29/06/2009 havale tarihli dilekçesi ile 175 ada 1 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümünün eksik yazılarak 20 yılı aşkın süredir murislerinin kullanımında olan bölümlerinin 103 ada 1 parsel sayılı orman parseli içerisinde tespit edildiğini, yine 175 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tespitine dayanak olan tapunun yüzölçümünün 6064 m² olmasına rağmen, kadastro sırasında yüzölçümünün eksik tespit edildiğini belirterek kadastro tepitine itiraz etmiştir.

Mahkemece, davacının davasının reddine, ... ili, ... ilçesi, ...köyü 175 ada 1, 103 ada 1 ve 175 ada 2 parsel sayılı taşınmazların tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadatrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4 maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de dosya içerisinde bulunan hava fotoğrafları net olmadığından denetlenememiş olup, taşınmazın en eski ve tespitten 20 yıl önceki hava fotoğraflarındaki durumu incelenmemiş, davacı yanın dayandığı tapu kaydı tüm geldi ve gittileriyle birlikte getirilerek uygulanmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, davacı yanın dayandığı 1997 tarih ve 348 sıra, 2001 tarih ve 353 ve 354 sıra numaralı tapu kaydı ilk tesis tarihinden itibaren tüm geldi ve gittleri ile birlikte getirtilmeli, yine tapu kaydının tescil ilamı ile oluştuğu anlaşılmakla tapu kaydının oluşumuna esas mahkeme dosyası bulunduğu yerden getirtilmeli, tapunun kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı,

revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit edilerek dosya arasına alınmalı, yine eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığ yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez yapılacak keşifte davacı yanın dayandığı tapu kayıtları ve tapu kayıtlarının oluşuma esas mahkeme kararının eki krokiler 3402 sayılı Kanunun 20/A maddesi uyarınca zemine uygulanmalı, tapu kaydı kapsamında kalmayan ve dava konusu edilen bölümlerle ilgili olarak davacılar yararına zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı;

komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, ne kadar süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, taşınmazların tapu kaydı kapsamında kaldığı belirlendiği takdirde 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi,

açıklık sayılan yerlerden olmayacağı gözönünde bulundurulmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.