Kadastro sırasında ... köyü 151 ada 52 parsel sayılı taşınmaz 2249,46 yüzölçümü ve bağ vasfı ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak dahili davalı ... adına tespit edilmiştir.
Davacı ... Yönetimi, ... köyünde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunun kısmî ilâna çıkartıldığını, ancak, dava dilekçesinde gösterilen alanların orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman sınırları dışında bırakıldığını belirterek; bu alanların orman sınırları içine alınması ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili isteğiyle, Hazine ve köy tüzel kişiliğine husumet yönelterek dava açmıştır.
Daha sonra yapılan kültür arazilerinin kadastrosu sırasında dava konusu taşınmazların tespit tutanakları düzenlenerek kesinleştirilmiş; mahkemece hakkında ayırma kararı verilen, 151 ada 52 parsel sayılı 2249,46 m² yüzölçümündeki taşınmaz ve diğer dava konusu parsellere ait kadastro tutanakları davalı hale getirilmiş; asıl dava dosyası olan 2008/21 E. sayılı dosyada tespit malikleri davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra 151 ada 52 sayılı parsele ilişkin dava tefrik edilerek mahkemenin işbu esasına kaydedilmiş, yargılama sonucunda davanın reddine, 151 ada 52 sayılı parselin davalı ... adına tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz incelemesi sonucunda Dairemizin 2015/11190 E. - 2015/11749 K. sayılı kararında özetle; "orman bilirkişi raporu dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunu belirleme noktasında yeterli değildir. Raporda, 1954 tarihli hava fotoğraflarının incelendiği belirtilmiş ise de, kadastro paftası ile çakıştırılıp taşınmazın konumu belirlenmemiştir.
Taşınmaz üzerinde 30-35 yaşlarında bağ omcaları bulunduğu ve komşu taşınmazlarında bağ niteliğinde kayıtlı olduğu anlaşıldığından dava konusu taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında tereddüt oluşmuştur.
Diğer taraftan, mahkemece tefrik kararı verilen asıl dosyada davalı olarak taraf bulunmalarına rağmen Hazine ve köy tüzel kişiliğinin (6360 sayılı Kanun ile tüzel kişiliği sona erdiğinden ...'nın) ve Mardin Büyükşehir Belediye Başkanlığının eldeki dosyada taraf olarak gösterilmemesi de doğru değildir.
Bu nedenlerle; mahkemece, taraf teşkili sağlandıktan sonra eski tarihli ve tesbit tarihinden geriye doğru onbeş - yirmi yıl öncesine ait memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafları ile varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde
görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanından oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;
fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ile hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, yine fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı ile ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliği,
konumu ve kullanım durumu belirlenmeli, komşu parselde bulunan taşınmazlarla birlikte değerlendirme yapılarak dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili ve bilimsel verilere dayanan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden değil, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile mülk edinme koşullarının araştırılması gerekir.
Bu nedenle, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişisi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı hususunda rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak çekişmeli taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri saptanmalı, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp, tesbit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.
3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalı yönünden tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenerek kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı; bundan sonra, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda taraf teşkili sağlanarak yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne, ...köyünde kain 151 ada 52 parsel nolu dahili davalı adına tespiti yapılan taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, orman vasfı ile Maliye Hazinesi adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, 06/08/2008 - 05/09/2008 tarihleri arasında ilân edilmiş ve çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A maddesi gereğince davalılardan onama harcı alınmasına yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde iadesine, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 11/02/2020 günü oy birliğiyle karar verildi.