Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/8674 K.2018/330

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, tapu kaydına dayanarak yörede 2005 yılında ilk kez yapılan ve 12.07.2005 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması sırasında .... köyü 190 ada 1 sayılı parselde bulunan 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11, 190 ada 2 sayılı parselde bulunan 3 nolu ve 191 ada 2 sayılı parselde bulunan 4 nolu bağımsız bölümün orman sınırı içine alınması işleminin yanlış olduğunu ileri sürerek, bu yere ait sınırlamanın iptalini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 190 ada 1 sayılı parselde bulunan 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 nolu bağımsız bölümler ile 191 ada 2 sayılı parselde bulunan 4 nolu bağımsız bölümün orman tahdit sınırı dışına çıkartılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 01/12/2014 gün ve 2014/8771 E. - 10027 K. sayılı bozma kararında özetle.

“Dosya kapsamından, dava konusu 190 ada 1 parsel sayılı ana taşınmazda kat irtifakının kurularak 11 adet, dava konusu 191 ada 2 parsel sayılı ana taşınmazda ise kat irtifakının kurularak 10 adet bağımsız bölüm oluşturulduğu ve davacılar dışında başkaca malikler bulunduğu, bu nedenle, taşınmazdaki bazı bağımsız bölümlerin tahdit dışına çıkartılmış olmasının davacıların taleplerini tam olarak karşılamadığı gibi, aynı taşınmazın hisseli olarak hem kişiler adına, hem de orman olarak Hazine adına kayıtlı olması sonucunu doğuracağından kararın bu hali ile infaza elverişli olmadığı gibi tapu sicil tekniğine de uygun olmadığı,

müşterek mülkiyete tâbi taşınmazlar için müşterek menfaatlerin korunmasına yönelik davaların müşterek maliklerden biri tarafından açılabileceği, davalı taşınmazın tamamının tahdit sınırları dışına çıkartılmasına karar verilmesi gerekirken, davacılara ait bağımsız bölümlerin çıkartılması şeklinde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu"na değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, dava konusu taşınmazların tüm malikleri davaya dahil edilmiş, taraf teşkili sağlandıktan sonra davanın kabulü ile 190 ada 1 ve 191 ada 2 parsel sayılı taşınmazların orman tahdit sınırı dışına çıkartılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1968 yılında kesinleşen arazi kadastrosu ile 12.07.2005 tarihinde altı aylık askı ilânına çıkarılan orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece, dava kabul edilerek dava konusu taşınmazların orman tahdit sınırları dışına çıkartılmasına karar verilmiş ise de, verilen karar yerinde görülmemiştir.

Şöyle ki; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma, taşınmazların orman tahdidi içinde kalan ve dava konusu edilen kısımlarının öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir.

Mahkemece 01.12.2014 tarihli bozma sonrasında yeni bir inceleme yapılmaksızın dava konusu taşınmazların tüm kat maliklerinin davaya dahil edilmesi sonrasında hüküm kurulmuş olup mahkemece alınan 07.11.2013 havale tarihli ortak bilirkişi heyeti raporunda taşınmazların dava konusu edilen kısmının 1957 tarihli memleket haritasında ormanlık alan olarak sembolize edilen yeşil renkli alan dışında gözüktüğü belirtilmesine rağmen memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafı getirtilerek taşınmazların konumu belirlenmemiş,

dosyada bulunan 1939 tarihli hava fotoğrafında taşınmazların ağaç ve ağaçcık topluluğu olarak görülen ve bütünlük arzeden alan dışında kaldığı belirtilmesine rağmen rapor ekindeki gösterimin net olmaması nedeniyle taşınmazların hava fotoğrafındaki niteliği hususunda duraksama oluşmuştur.

Dairemizin iade kararı ile 1957 tarihli memleket haritasının yapımında kullanılan 1954 tarihli hava fotoğrafının bulunduğu yerden getirtilmesi, dava konusu taşınmazların konumunun çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği,

ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelenmesi için ek rapor alınması istenmiş, iade kararı ile alınan 21.07.2017 havale tarihli orman bilirkişi heyetinin ek raporunda, inceleme için gerekli stereoskop aletlerinin bulunmadığı gibi bu incelemeyi yapmanın uzmanlık alanlarına girmediği beyan edilerek streoskopik inceleme yapılmamış, 20.07.2017 havale tarihli fen bilirkişi ek raporu ekinde dava konusu taşınmazların 1954 tarihli hava fotoğrafındaki konumunun gösterimi ile yetinilmiştir.

07.11.2013 havale tarihli ortak bilirkişi heyeti raporunda taşınmazların 1957 tarihli memleket haritasında ormanlık alan olarak sembolize edilen yeşil renkli alan dışında gözüktüğü belirtilmesine rağmen iade sonrası alınan ek rapor ekindeki 1954 tarihli hava fotoğrafına ilişkin gösterimde taşınmazların tahdit içinde kalan kısımları koyu alanda gözükmektedir.

Bilirkişi raporlarındaki bu çelişki giderilmediği gibi hava fotoğrafları üzerinde stereskopik aletle inceleme yapılmadığından bu husus aydınlanmamıştır. Bu haliyle dosya kapsamı dava konusu edilen taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir. Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece dosya kapsamında bulunan memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ile birlikte önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapacak jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosya kapsamında yer alan harita ve fotoğraflar,

çekişmeli taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 gün ve 31/13 E. K..

14/3/1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazların kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman

bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritasıyla irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine (kadastro paftası yok ise, çekişmeli taşınmazların ölçekli krokisi), yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli,

bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve taraf teşkili, araştırma ve uygulamaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.