Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/8889 K.2017/10838

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2014 yılında 3402 sayılı Kadastro Kanununun geçici 8. maddesi kapsamında yapılan kadastro çalışmaları sırasında,... köyü 125 ada 7 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliğine dayalı olarak, 2.271,12 m2 yüzölçümüyle ve zeytin bahçesi vasfıyla davalı ... adına tespit edilmiştir. Davacı Hazine vekili, taşınmazın çalılık ve fundalıktan açma bir yer olup Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunduğunu, davalının taşınmazda zilyetliğinin oluşmadığını ileri sürerek dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; zilyetlikle iktisap koşullarının davalı lehine gerçekleştiğinden bahisle davanın reddi ile;... ili, ... ilçesi, ... köyü 125 ada 7 parselin tespit gibi tescili ile davalı ... oğlu ... adına kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.Dava, kadastro tespitine itiraz davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1953 yılında 5602 sayılı Kanun kapsamında tapulama çalışmaları yapılmıştır. 2011 yılında ise 6831 sayılı Kanun kapsamında orman kadastrosu ve 2/B uygulama çalışmalarına başlanmış ve çalışmalar 18/07/2013 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın (A) harfli bölümünün 1953 yılı hava fotoğrafı ve 1956 yılı memleket haritasında kızılçam orman ağaçları ile kaplı orman alanında kaldığı, (B) harfli bölümünün ise açık alanda kaldığı belirtilmiş ve Dairenin iade kararı üzerine alınan raporda da aynı tespitlere yer verilmiştir.

Mahkemece çevresi tarım arazileriyle çevrili küçük bir orman parseli olamayacağı gerekçesiyle taşınmazın tamamı hakkında açılan davanın reddine karar verilmiş ise de çekişmeli taşınmazın rapor ekinde yer alan memleket haritası üzerindeki konumu incelendiğinde, güneyden komşu 8 parsel ile devamı 9, 10, 11, 12 ve 13 sayılı parsellerde de kısmen yeşil alanların devam ettiği ve ormanın güneye doğru devam etme ihtimalinin varlığı görünmüş, bu haliyle taşınmazın niteliği konusunda Dairede tereddüt meydana gelmiştir.O halde;

öncelikle mahkemece en eski tarihli ve kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi marifetiyle mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmeli ve çekişmeli taşınmaza komşu taşınmazlar da dikkate alınarak taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.