Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9218 K.2017/7805

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi birleştirilen dosya davacısı ... ile davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

16.03.2011 tarihinde 3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi uyarınca yapılan ek kadastro sırasında ... ili, .... ilçesi, ...köyü 452 ada 4 parsel sayılı 67.111,04 m² yüzölçümündeki taşınmaz.

1967 yılında yapılan ilk tesis kadastrosu sırasında orman (çalılık) olarak tescil dışı bırakıldığı, 1997 yılında yapılan orman kadastrosu sırasında orman sayılmayan alanda kaldığı, 1997 yılından bu yana ... ve ...tarafından zeytinlik, incirlik ve tarla olarak kullanıldığı, 16.04.2008 tarihli satış senedi ile ...’ya satıldığı, halen ...’nun zilyetliğinde bulunduğu, ancak zilyetlik şartlarının tam ve kesin olarak oluşmadığı belirtilerek tarla niteliği ile ... adına tespit edilmiş, beyanlar hanesine “Bu parsel Mustafa oğlu ... kullanımında olup üzerindeki incir ve zeytin ağaçları kendisine aittir.” açıklaması yazılmıştır.

Davacı ... vekili; satış senetleri ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 452 ada 4 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün müvekkili adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Birleştirilen davada davacı ... vekili; ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 452 ada 4 parsel sayılı taşınmazın müvekkili adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın (B) harfi ile işaretlenen bölümünün imar ihya edilmediği, (A) harfi ile işaretlenen kesiminin ise 1967 yılında çalılık olarak tescil dışı bırakıldığı, birleştirilen davanın davacısı ...’un babası tarafından imar ihya edildiği, 14.05.1993 tarihli satış senedi ile.... tarafından ... ve ...’a satıldığı ve zilyetliğin devredildiği, anılan satış senedindeki imzanın ... tarafından inkar edilmediği, ... ve ...’ında 16.04.2008 tarihli satış senedi ile ...’ya sattıkları, halen ...’nun zilyetliğinde bulunduğu,

... yararına 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerinde düzenlenen imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine, çekişmeli taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek fen bilirkişiler ...ve ....ın 09/01/2011 tarihli raporlarına ekli krokide (A) harfi ile işaretlenen 40.360,06 m²' yüzöçümlü kesiminin davacı ... adına, (B) harfi ile işaretlenen 26.750,98 m² yüzölçümlü bölümünün ... adına tapuya tesciline karar verilmiş,

hüküm birleştirilen davanın davacısı ... vekili ile davalı ... vekili tarafından çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile işaretlenen kesimi yönünden temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesine göre yapılan ek kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 07.01.1998 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

1) Birleştirilen davanın davacısı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, ... tarafından da imzalanan 14.05. 1993 tarihli satış senedi de gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulduğuna göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

2) Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyleki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda; temyize konu taşınmazın bir kesiminin % 14, bir bölümünün % 5-6 eğimli olduğu, 1963 tarihli memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda, 1979 tarihli memleket haritasında kısmen açık, kısmen çalılık kısmen zeytinlik olarak, 1976 uçuş tarihli hava fotoğrafında kısmen orman kısmen açık alan, 1995 uçuş tarihli hava fotoğrafında kısmen orman kısmen zeytin ağaçları kısmende incir ağaçları dikili alan olarak gözüktüğü, 1998 yılında kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş, ancak rapora ekli memleket haritalarında komşu parselleri de gösterir şekilde aplike yapılmamış, hava fotoğraflarındaki konumu ise gösterilmemiştir.

Ziraat bilirkişi raporunda ise çekişmeli taşınmazın temyize konu bölümünün 10.000 m² yüzölçümlü kesiminde 15 yaşlarında 143 adet incir ağacının ve 15-20 yaşlarında 20 adet delice zeytin ağacının bulunduğu, imar ihyasının tamamlanıp nizasız fasılasız 20 yıl süreyle kullanıldığı, 30.360 m² yüzölçümlü bölümünün kuru tarım arazisi olduğu, imar ihyasının tamamlandığı, ancak fasılasız olarak tarımsal üretimde kullanılmadığı açıklanmıştır.

Bu durumda, uzman orman bilirkişinin memleket haritaları ve hava fotoğraflarını nasıl uyguladığı ve taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığı, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerindeki koşulların oluşup oluşmadığı yönünde duraksama olmuştur.

Bunlardan ayrı, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Teraslama ve hafriyatla taşınmazın eğiminin düşürülmesi taşınmazın gerçek niteliğini değiştirmez.

Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince

de herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış orman olması nedeniyle her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır.

O halde mahkemece; öncesi itibariyle orman sayılan yerlerin tapu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği, 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi uyarınca funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı gözetilerek,

öncelikle, halihazır harita, topoğrafik haritalar, münhanili kadastro paftası bulundukları yerlerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi vebir Jeodezi fotogrametri uzmanı harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası,

halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle temyize konu taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı davalı yerler ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle temyize konu taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve

sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu yerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile üç boyutlu inceletilip, temyize konu taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil,

uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, temyize konu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde bu kez davacı ... yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen, orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1985-1990'lı yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları, topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı,

stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, davacı ve eklemeli zilyetler yönünden ...Köyü çalışma alanında 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki 40/100 sınırlamasının aşılıp aşılmadığı araştırılmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.