Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9891 K.2017/10466

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar ... ve arkadaşları vekili Av. ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 12/12/2017 günü için yapılan tebligat üzerine, davalı Hazine vekili Av. ... Sarp geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili 05/04/2011 günlü dilekçesiyle, ... köyünde bulunan ve dava dilekçesinde sınırları bildirilen yaklaşık 1000 m2 yüzölçümündeki taşınmazın 80-100 yılı aşkın süredir malik sıfatı ile zilyet olarak kullanıldığı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacılar yararına oluştuğu iddiasıyla, taşınmazın hisseleri oranında davacılar adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 19.04.2012 tarihli bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 10145,00 m² taşınmazın miras payları oranında davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 08/04/2015 gün ve 2014/9192-2770 sayılı bozma kararı özetle. "Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyle ki, hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda 1960 ve 1981 tarihli memleket haritaları uygulanmış olmasına rağmen, dayanağı hava fotoğraflarının getirtilip uygulanmadığı, taşınmaz memleket haritalarında çalılık alanda gözükmesine rağmen eğiminin bilimsel yollarla belirlenmediği, yörede 1984 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna dayalı olarak yapılan uygulamanın da yeterli olmadığı, dava konusu taşınmazın kesinleşen tahdit dışında olduğu belirtilmişse de; aplikeli krokide en yakın OS noktaları gösterilmediğinden raporun denetlenemediği,

yine davalı Hazine, aynı yer hakkında, dava dışı ... mirasçıları tarafından açılan tescil davasının, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile reddedilip kesinleştiğini belirtmesine rağmen, sözü edilen tescil davasındaki kroki uygulanmak suretiyle dava konusu alanı kapsayıp kapsamadığının belirlenmediği ve o dosyadaki somut olgulardan yararlanılmadığı, keşfe yansız yerel bilirkişi götürülerek beyanına başvurulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle; mahkemece kesinleşen orman kadastrosuna ait tüm tutanaklar ve haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, dava tarihinden 15 -20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, taşınmazın neden tapulama harici bırakıldığı sorularak alınacak cevap ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ... mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla, taşınmazın bulunduğu köyden seçilecek tarafsız üç yerel bilirkişi ile yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası gösterilecek biçimde, çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı;

bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazın kesinleşen orman sınırı dışında kaldığının saptanması halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, dava tarihinden 15-20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, ...

Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K., 14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K., 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın eğimi bilimsel yöntemlerle net olarak belirlenmeli,

fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; davalı Hazinenin dayandığı ...

2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1988/254-1994/859 sayılı dosyasındaki kroki zemine uygulanmak suretiyle kapsamı belirlenmeli, kesin hüküm teşkil etmese de; delil olarak değerlendirilerek dosyadaki somut olgulardan faydalanılmalı, ...çı bilirkişiden taşınmazın zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, üzerindeki bitki örtüsü ve eğimini açıklayan rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır" şeklindedir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, taşınmazın eski tarihli hava fotoğraflarında orman olarak göründüğü gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1984 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu 07/06/1965 tarihinde kesinleşmiş, kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; bozma üzerine yapılan 24/11/2016 tarihli keşif sonucunda uzman bilirkişi ...

Güler tarafından hazırlanan rapor ve ek raporda, çekişmeli taşınmazın 1944 tarihli hava fotoğraflarında orman olarak göründüğünün açıklandığı, davacı tarafın rapora itiraz etmesi üzerine, mahkemece 25/05/2017 günlü ara kararla "dosyanın Orman Mühendisi bilirkişiye tevdi ile dosyada bulunan 07/05/2012 tarihli bilirkişi raporu da incelenmek ve gerekirse bu raporu düzenleyen bilirkişi ile müzakere edilmek suretiyle varsa çelişkinin giderilmesi için rapor düzenlenmesinin istenmesine" karar verildiği, ancak dosyanın bozma kararı öncesinde rapor hazırlayan uzman bilirkişi ...

Özkurede'ye tevdii ile rapor hazırlattırıldığı, stereoskobik inceleme uzmanı olan bilirkişi tarafından bu kez "çekişmeli taşınmazın 1944 tarihli hava fotoğraflarının stereoskobik incelenmesinde, gri renkte ve çalılık olarak görünen alanda kaldığı ve eğiminin düşük (% 2-4) olması nedeniyle orman sayılmayan yer" olarak açıklandığı, mahkemece ... Güler tarafından hazırlanan rapor hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, bilirkişi raporuna itiraz üzerine; hava fotoğraflarının eklenmediği, denetime elverişli olmayan ve bozmaya konu edilen ilk raporu hazırlayan orman bilirkişisinden rapor alınarak, yeni bir çelişki yaratılmış olmasının usulsüzlüğü yanında; ... uzmanı bilirkişi tarafından hazırlanan ek raporda çekişmeli taşınmazın imar planında park ve konut alanında kaldığı açıklanmasına karşın, taşınmazın hangi tarihte imar planı içine alındığı konusu da araştırılmamıştır.

Genel kadastroda çalılık olması nedeniyle tescil harici bırakılan ve 1984 yılında kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalan çekişmeli taşınmazın, davacılar adına tesciline karar verilebilmesi için, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan arazi olması, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilmesi, imar ihyanın tamamlandığı tarihten imar planı kapsamına alındığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiğinin ispatlanması gerekmektedir.

O halde; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği, 1944 tarihli hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl önce çekilmiş stereoskobik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ...

Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ... mühendisi, bir harita-kadastro mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı araştırılmalı, orman sayılmayan ve zilyedlikle kazanılacak yerlerden ise, imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar 20 yıl süre ile nizasız, fasılasız, malik sıfatı ile zilyedlik ve imar-ihya koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorularak saptanmalı, keşif sırasında taşınmazın çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosya içine konulmalı, bundan sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.