Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9918 K.2017/10781

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, 16.07.2012 tarihli dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... ilçesi, ... beldesi,... mahallesinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, bir kısmının irsen intikal ve taksim bir kısmının ise kendisi tarafından satın alınmak suretiyle kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Kanunun713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine 04.03.2013 tarihli Fen bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 4.149,01 m2 yüzölçümlü taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.Dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 1990 yılında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması, 1954 yılında yapılıp kesinleşen arazi kadastrosu vardır.

Arazi kadastrosunun kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırı olduğu gibi yapılan araştırma, inceleme ve uygulamada hükme yeterli değildir. Şöyle ki. 4721 sayılı Medenî Kanununun 713/3. maddesi uyarınca, tescil davaları Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılmalıdır.

30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile ... Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş; bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe belediyelerine mahalle olarak katılmışlardır.

Bu nedenle, büyükşehir sınırları içinde yer alan ...Beldesinin tüzel kişiliği sona ermiş olup, 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası uyarınca, yerine, bağlı bulunduğu ...İlçe Belediye Başkanlığı geçmiştir. Bu durumda. 5216 sayılı Kanun hükümleri ve 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, ... beldesinin bağlı bulunduğu ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve ...

Belediye Başkanlığının huzuruyla davanın görülmesinde yasal zorunluluk bulunduğu halde, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya dahil edilmeden davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur. Taraf sıfatı 6100 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunun 114/1-d maddesi uyarınca dava şartı olup istek olmasızın re'sen gözetilmelidir.

Bu sebeplerle, öncelikle dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye... Büyükşehir Belediye Başkanlığına tebliğ edilerek husumet yaygınlaştırılmalı, daha sonra taşınmazın bulunduğu yerde imar uygulaması yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise imar planı içinde kalıp kalmadığı, varsa imar planının kesinleşme tarihi, idarece ecrimisil tutanağı düzenlenip düzenlenmediği,

kamuya tahsis edilip edilmediği araştırılmalı, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman kadastrosu, aplikasyon ve orman rejimi dışına çıkarma işlemlerine ilişkin işe başlama, işi bitirme, çalışma, sonuçları ilân tutanakları, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerleri orman sınır noktalarıyla birlikte gösterir orman tahdit haritası ve orman rejimi dışına çıkarma haritalarının orijinalinden çekilmiş renkli fotokopi örnekleri,

dava konusu taşınmaz ile etrafını gösterir ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin,

kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile TMK’nın 713. maddesine dayanılarak dava açıldığından dava tarihinden 15 - 20 yıl öncesine ait iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, 1990'lı yıllara ait ortofoto haritaları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra;

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir harita mühendisi ile oluşturulacak, bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan,

orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu haritasına göre konumu 1/5000 ve 1/10000 ölçekli kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek,

taşınmazların konumunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, çekişmeli taşınmaz tahdit içinde kalmıyor ise,

davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığına göre 6831 sayılı Kanunun 4999 sayılı Kanunla değişik 7. maddesi uyarınca herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış ormanların yapılacak orman kadastrosu ile her zaman orman sınırları içine alınabileceği ve öncesi itibariyle orman sayılan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği gözetilerek eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve amenajman planı ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafları yine 1990'lı yıllara ait ortofoto haritaları çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ve yine hava fotoğraflarının stereoskopik aleti ile üç boyutlu incelenmesi yapılarak taşınmazın niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi,

kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.Taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri keşif sırasında dinlenerek, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı,

çekişmeli taşınmazın tüm yönlerinden fotoğrafları çektirilmeli; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, gerçek kişiler adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre karar verilmelidir.Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.