Kadastro sırasında Yaylıdere ilçesi, ... köyü 520 ada 1150 m2 , 521 parsel 500 m2 ve 522 parsel 1000 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar tapu ve vergi kaydı ile davalılar adına tesbit edilmiştir. İtiraz tapulama komisyonunca 766 Sayılı Kanunun 29. maddesine göre yetkisizlik kararı verilerek tapulama mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parsellerin tespit gibi davalılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2007/17246 Esas, 2008/688 Karar sayılı 23.01.2008 tarihli kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma ilamında :''Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Şöyle ki: Dava konusu 521 parsel sayılı taşınmazın dayanağı olan 03.06.1976 tarih 43 nolu tapu kaydı sulh hukuk mahkemesince verilen tescil kararı ile oluşmuştur.Mahkemece sulh hukuk mahkemesinin 03.02.1976 tarih 1975/276 -1976/20 E.K. sayılı dava dosyası ile tapu kadastro müdürlüğünde bulunan müsbite evrakları içindeki mahkeme kararı ile kroki ve çekişmeli taşınmazların da içinde bulunduğu paftanın bir sureti getirtilmemiş, çekişmeli 520 ve 522 nolu parsellere revizyon gören 229 nolu vergi kaydı ile 521 nolu parsele revizyon gören tapu kaydı usulüne uygun olarak mahallinde uygulanmamıştır.
Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazların da içinde bulunduğu paftanın aslından çekilmiş fotokopisi, tapudaki müzbite evrakları içinde bulunan tescil kararı ve kroki, tescile esas olan sulh hukuk mahkemesinin 03.02.1976 tarih 1975/276 -1976/20 E.K. sayılı dava dosyası ve eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,
çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E. K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;
orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,
getirtilen mahkeme kararı ile dayanağı olan kroki mahalli bilirkişiler eliyle mahallinde uygulanarak 3402 Sayılı Yasanın 20/A maddesi gereğince kayıt ve belgeler, harita, plan ve krokiye dayanmakta ve bunların yerlerine uygulanması mümkün bulunmakta ise, harita, plan ve krokideki sınırlara itibar olunacağından krokiye göre tapu kaydının sınırlarını belirlenmeli ,
ayrıca 520 ve 522 nolu parsellerin dayanağı olan 229 nolu vergi kaydı mahallinde uygulanarak sınırları belirlenmeli ve miktar fazlasının sınırda bulunan ormanlık alandan açıldığı kabul edilmeli ve tescile esas olan sulh hukuk mahkemesinin 03.02.1976 tarih 1975/276 -1976/20 E.K. sayılı dava dosyasında orman yönetimi taraf ise bu kararın Orman Yönetimini bağlayacağı düşünülmelidir.
Ayrıca dosyada mevcut bilirkişi Tahir Baydaş tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazların çevresi orman alanı olarak gösterilmiştir.Taşınmazların çevresi orman alanları ile kaplı ise çekişmeli taşınmazlar bir bütün olarak 6831 sayılı Kanunun 17-2 maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğindedir ve 6831 sayılı Kanunun 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 sayılı Kanun madde: 17/1-2 Devlet ormanları içinde bu ormanıarın korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanıarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur.
Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 sayılı Kanun ile değişik hali). Kanun metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır.
Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır. Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır.
17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAGI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜGÜNÜ KORUMAKTIR]. Kanun koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez.
Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.
Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.'nun 10.12.1997 gün ve 1997/20 - 830/1034 E.K 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1 039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastresunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca.
Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasalolanak yoktur. Dolayısıylabu yollarla ormandan toprak kazanımından söz edilemez. Bu nedenle yukarıda açıklandığı şekilde araştırma ve inceleme yapılarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır'' gereğine denilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan yargılama neticesinde, davacının davasının reddine, dava konusu 520 parseli ... mirasçıları adına, 521 parseli ... mirasçıları adına, 522 parseli ... mirasçıları adına miras hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1985 yılında yargılama sonunda yapılan idari ve teknik orman sınırlandırması bulunmaktadır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden oldukları anlaşıldığından yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik yoktur.
Ancak, kadastro hakimi dosya kapsamına uygun, doğru ve infazı kabil sicil oluşturmakla yükümlü olup, dava konusu taşınmazlardan 520 nolu parselin tespit maliki muris ...'ın çocuklarının miras payı hatalı hesaplanmıştır, şöyleki muris'in bir eşi ve sekiz çocuğu bulunmakta olup miras payının 32 hisse olarak belirlenerek eşine 8 hisse verilmesi doğrudur ama geri kalan hissenin çocukları arasında paylaştırılması neticesinde her bir çocuğuna düşen hissenin 3(üç) olması gerekirken, herbir çocuk için 4(dört) hisse belirlenmesi doğru değil ise de, bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,
hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
Bu sebeple, hükmün bir numaralı bendinde 520 parselin tespit maliki muris ...'ın çocukları ... (...), ... (...), ..., ... (...), ..., ...(...), ..., ... (...) adına ayrı ayrı belirlenen (4) hissenin kaldırılarak yerine 3(üç) hisse yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK'nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/02/2018 gününde oy birliği ile karar verildi.