Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/133 K.2018/3586

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2007 yılında yapılan kadastro sırasında ... ili, Merkez ilçesi, .... köyü 147 ada 2 parsel sayılı taşınmaz senetsizden orman niteliği ile Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir.

Davacı ... 07/04/2014 tarihli dava dilekçesiyle; tapuda adına kayıtlı bulunan ... köyü 147 ada 25 sayılı parselin bitişiğinde yer alan yaklaşık 3.000 m² miktarındaki yerin, murislerinden kendisine intikal ettiğini ve üzerinde eklemeli 40-50 yıllık zilyetliğinin bulunduğunu ancak kadastro sırasında orman niteliğiyle tapuya tescil edildiğini ileri sürerek taşınmazın tapu kaydının iptali ve adına tescil istemiyle dava açmış, mahkemece yapılan keşif sonrasında talep ettiği yerin 147 ada 2 sayılı orman parseli sınırları içerisinde kaldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 15.09.1973 tarihinde ilân edilerek kesinleşen seri bazda yapılan orman kadastrosu, 26/05/1986 tarihinde ilân edilerek kesinleşen sınırlama dışında kalmış ormanların kadastrosu ile 2/B madde uygulaması ve 2007 tarihinde 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; çekişmeli 147 ada 2 sayılı parsel, yörede 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu sırasında orman olarak Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilmiş olup, tahdit 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığından çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığı ve hukuki durumu eski tarihli resmi belgelere göre saptanmalıdır.

Somut olayda ise orman bilirkişisi tarafından sadece 1984 tarihli memleket haritasında taşınmazın konumu incelenmiş, en eski tarihli belgeler üzerinde inceleme yapılmamıştır. Bu haliyle taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde hazırlanan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli görülmemiştir.

Ayrıca, davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarından kadastro tespit tarihine kadar 20 yıllık nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğinin bulunup bulunmadığı noktasında kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesina ait memleket haritası ve hava fotoğraflarının incelenmesi ve davacı zilyetliğinin saptanması gerekirken bu yönde araştırma yapılmadığı görülmüş ve mahkemece 2015 yılında yapılan keşif sırasında dinlenen davacı tanıklarından ..., yaklaşık 10 yıldır çekişmeli taşınmazın işlenmediğini beyan etmiş,

ziraat bilirkişisi de 15-20 yıldır taşınmazın tarımsal amaçlı işlenmediği yönünde raporunu mahkemeye sunmuştur. Bu haliyle davacının taşınmaz üzerindeki zilyetliğinin kazanıma uygun olup -2-

2018/133 - 2018/3586

olmadığı, taşınmazın tanık ve ziraat bilirkişisinin tespitlerine göre 10 ve/veya 15-20 yıldır kullanılmamasının zilyetliğin iradi terki olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında tereddüt meydana gelmiş, mahkemece bu hususlar irdelenmeksizin eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporları baz alınarak hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; öncelikle mahkemece en eski ve kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ile çekişmeli taşınmaza komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları, tapu kayıtları ve var ise tespite esas alınan dayanak kayıtların ilgili yerlerden getirtilip,

halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi marifetiyle mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle,çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle, yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi, fen elemanı ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmeli,

taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınmalı, bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (HGK'nun 30/03/1994 gün ve 1993/8,

939 ve 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; kadastro tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; taşınmaz bir süredir kullanılmıyor ise tam olarak kaç yıldır kullanılmadığı

-3- 2018/133 - 2018/3586

belirlenip bu durumun zilyetliğin iradi terki olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği

tartışılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, çekişmeli 147 ada 2 sayılı parselin orman niteliği ile Hazine adına tapuda kayıtlı olup, bilindiği üzere ormanlarda kuru mülkiyet Hazineye, kullanım ve yönetim hakkı ise Orman Genel Müdürlüğüne aittir. Somut olayda, Hazine davaya dahil edilmeden sadece Orman Yönetimine husumet yöneltilerek yargılama sonlandırılmıştır. Bu durumda, Hazinenin davaya dahil edilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması gerekirken, mahkemece bu husus gözetilmeksizin davanın esasına girilerek karar verilmiş olması da doğru görülmemiştir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak, taraf teşkili sağlanmadan yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.