Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/1382 K.2018/4104

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2008 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü, 135 ada 21 parsel sayılı 11.768,42 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsizden ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliğine dayalı olarak tarla niteliğiyle davalı ... adına, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz ise senetsizden orman niteliği ile davalı Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir.

Davacı zilyetlik iddiasıyla taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ve adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; ... ve Hazine aleyhine açılan davanın kabulü ile; 135 ada 21 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tapuya tesciline, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın ise 10/09/2014 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde (A) ve (B) harfleri ile kırmızı renkle gösterilen 2.769,88 m2'lik bölümünün tapu kaydının iptali ile bu yerin ifrazen davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro sonucu oluşan tapu kaydının, kadastro öncesi nedene dayalı olarak iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 2008 yılında 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4/3 maddesi hükmüne göre yapılmıştır. Ayrıca 16/05/2012 tarihinde ilân edilen 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlardan 101 ada 1 sayılı parsel, yörede 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu sırasında orman olarak Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilmiş olup, tahdit 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığından çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığı ve hukuki durumu eski tarihli resmi belgelere göre saptanmalıdır.

Somut olayda ise mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda davacının 101 ada 1 sayılı parsel içerisinde talep ettiği bölümün en eski tarihli memleket haritasında beyaz renkli alanda kaldığı belirtilmiş ise de kullanılan memleket haritasının tarihi belirtilmediği gibi en eski tarihli hava fotoğrafı üzerinde de inceleme yapılmamıştır. Bu haliyle taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde hazırlanan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli görülmemiştir.

Hal böyle olunca, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; öncelikle mahkemece en eski ve kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ile çekişmeli taşınmaza komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları, tapu kayıtları ve var ise tespite esas alınan dayanak kayıtların ilgili yerlerden getirtilip,

halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi, fen elemanı ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmeli,

taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınmalı, bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; kadastro tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli;

taşınmaz bir süredir kullanılmıyor ise tam olarak kaç yıldır kullanılmadığı belirlenip bu durumun zilyetliğin iradi terki olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, çekişmeli 101 ada 1 sayılı parsel orman niteliği ile Hazine adına tapuda kayıtlı olup, bilindiği üzere ormanlarda kuru mülkiyet Hazineye, kullanım ve yönetim hakkı ise Orman Genel Müdürlüğüne aittir. Somut olayda Orman Genel Müdürlüğü davaya dahil edilmeden sadece Hazineye husumet yöneltilerek yargılama sonlandırılmıştır. Bu durumda, Orman Genel Müdürlüğünün davaya dahil edilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması gerekirken mahkemece bu husus gözetilmeksizin davanın esasına girilerek karar verilmiş olması da doğru görülmemiştir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak, taraf teşkili sağlanmadan yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.