Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/1748 K.2019/3677

........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili 06/01/2015 havale tarihli dava dilkeçesi ile ...... mahallesinde bulunan bir kısım tapulama harici taşınmazın zilyetliğe dayalı olarak tescili için davacı tarafından dava açıldığı, .....

Mahkemesinin 2014/129 Esas sayılı dosyasında devam eden yargılama sırasında bilirkişilerin (B3) ve (A2) harfleri ile belirtmiş oldukları bölümlerin Hazine tarafından yapılan işlemler ile idari yoldan tescile konu edilerek 997 parsel numarası ile tapuya tescil edildiğini, davacının devam eden davada (B3) ve (A2) ile gösterilen kısımlardan feragat ettiğini ve mahkemenin 2014/426 Karar sayılı kararında taşınmazın bu bölümleri yönünden feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiği,

davacının 50 yılı aşkın süredir tarımsal faaliyette bulunarak nizasız ve fasılasız zilyetliğinde bulundurduğu taşınmazın davalı Hazine adına olan tapusunun iptali ile bu kısımların davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece açılan davanın kabulüne,

......mevkiinde bulunan ve 26/06/2015 tarihli fen bilirkişileri raporunda sarı renkle (A) harfi ile gösterilen 73,73 m²'lik kısmın tapusunun iptali ile davacı ... adına ayrı parsel numaralı verilmek suretiyle kayıt ve tesciline,.......mevkiinde bulunan ve 26/06/2015 tarihli fen bilirkişileri raporunda sarı renkle (B) harfi ile gösterilen 59,97 m²'lik kısmın tapusunun iptali ile davacı ... adına ayrı parsel numaralı verilmek suretiyle kayıt ve tesciline......mevkiinde bulunan ve 26/06/2015 tarihli fen bilirkişileri raporunda yeşil renkle (C) harfi ile gösterilen 13,63 m²'lik kısmın davacı ... adına kayıt ve tesciline,.......mevkiinde bulunan

ve 26/06/2015 tarihli fen bilirkişileri raporunda mavi renkle (A2) ile gösterilen 23,79 m²'lik kısmın tapusunun iptali ile davacı ... adına ayrı parsel numaralı verilmek suretiyle kayıt ve tesciline, ...... mevkiinde bulunan ve 26/06/2015 tarihli fen bilirkişileri raporunda kırmızı renkle (B3) harfi ile gösterilen 66,16 m²'lik kısmın tapusunun iptali ile davacı ... adına ayrı parsel numaralı verilmek suretiyle kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava tapu iptali ve tescil talebine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 6831 sayılı Kanun gereğince 1971 yılında yapılan orman kadastrosu ile 1992 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu 1967 yılında yapılmış, taşınmazlar taşlık ve çalılık olarak tapulama harici bırakılmış, daha sonra bir bölümü idari yoldan davalı Hazine adına tarla vasfıyla tapuya tescil edilmiştir.

.........

Mahkemece davacı ... yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle çekişmeli taşınmaz bölümlerinin davacı adına tesciline karar verilmiş ise de taşınmazların en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki durumu ile (A), (B), (A2) ve (B3) ile gösterilen taşınmazların idari yoldan tapularının oluştuğu tarihten, (C) ile gösterilen taşınmazın ise dava tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarındaki durumu incelenmemiş, (C) harfi ile gösterilen taşınmaz tapuya kayıtlı olmamasına rağmen Medeni Kanunun 713. maddesine uygun biçimde taraf teşkili sağlanmamış ve gerekli yasal ilanlar yapılmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Öncelikle her ne kadar davacı vekili ...... Esas sayılı dosyasında (A2) ve (B3) ile göstertilen taşınmazlardan feragat ettiğini dilekçe ile beyan etmiş ise de, aynı dilekçede yargılama devam ederken bu taşınmaz bölümlerinin idari yoldan Hazine adına tescil edilmesi sebebiyle tapusuz taşınmazın tescili davasına konu edilmeyip bilahare Hazine aleyhine tapu iptali ve tescil davası açılacağının belirtilmesi karşısında davacı vekilinin bu beyanının 6100 sayılı HMK’nın 307 ve devamında düzenlenen davadan feragat mahiyetinde olmadığı düşünülmelidir.

Mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile yöreye ait diğer tüm hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ....... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı ile bir jeoloji mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığ yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli. 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca

.........

taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, (A), (B), (A2) ve (B3) ile gösterilen taşınmazların idari yoldan tapularının oluştuğu tarihe kadar, (C) ile gösterilen taşınmazın ise dava tarihine kadar Kanunda aranan zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de (C) ile gösterilen taşınmaza yönelik açılan davanın TMK’nın 713. maddesi uyarınca açılan tapusuz taşınmazın tescili davası olduğu değerlendirilerek böyle bir davada TMK'nın 713/4. maddesine göre tescile konu edilen yerin gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilân olunması ve aynı Kanunun 713/3. maddesi uyarınca husumetin yasal hasım olan Hazine yanında ilgili kamu tüzel kişilikleri olan ....... Belediye Başkanlığı ile varsa ilgili diğer kamu tüzel kişiliklerine yöneltilmesi gerektiği gözönünde bulundurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.