Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/2070 K.2018/4397

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli ... ilçesi, ... köyü 183 ada 88 parsel sayılı taşınmaz yörede 1995 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında 18.623,99 m2 yüzölçümü ile senetsizden ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak tarla niteliğiyle davalılar murisi ... ... Topçu adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir. Davacı Yönetim; taşınmazın öncesi itibariyle ... sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek tapu kaydının iptali ve ... vasfıyla ... adına tapuya tescil edilmesi için eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 183 ada 88 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 18....,00 m2 yüzölçümündeki bölümünün tapu kaydının iptali ile ayrı parsel numarası altında ... vasfıyla ... adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından reddedilen (B) harfli bölüme yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde ... kadastrosu 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın temyize konu (B) harfli bölümünün ... sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacı ... Yönetiminin bu bölüme ilişkin davasının reddine karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; yörede 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre ... kadastrosu yapıldığından çekişmeli taşınmazın ... sayılan yerlerden olup olmadığı eski tarihli resmi belgelere göre belirlenecektir.

Hükme esas alınan ... bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın temyize konu (B) harfli bölümünün 1956 tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı belirtilmesine rağmen raporun ekinde memleket haritasının kadastral paftayla aynı ölçekte çakıştırılmış görüntüsüne yer verilmediği gibi, eski tarihli hava fotoğrafı üzerinde de inceleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca taşınmazın eğimi noktasında ... bilirkişi eğimin %14-16 arasında olduğunu belirtmesine rağmen eğimin neye göre hesaplandığı, gerçek eğimin belirlenip belirlenmediği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu haliyle ... bilirkişi raporu çekişmeli taşınmazın ... sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında yeterli ve denetime elverişli olmayıp raporun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; öncelikle mahkemece en eski tarihli hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve ... Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek ... mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu

belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/...

E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle,çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

6831 sayılı Kanunun .../J maddesinde "funda ve makilerle örtülü ... ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin ... sayılmayacağı" hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü ... ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin ... sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ... Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf ....

Esas Olacak Tanımlar" başlıklı .... maddesinin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde "... ve ... toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine,

aynı Yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan .../j maddesi "... ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını" aynı maddenin ikinci fıkrasında "... rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya ... sayılmamış olmasının bu yerlerin ... olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır.

6831 sayılı Kanunun .../J maddesinde “funda veya makilerle örtülü ... ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin ... sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından ... ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin ... sayılacağı açıktır. Taşınmazın bu hükümler karşısında gerçek eğimi, klizimetre ile ölçülerek belirlenmeli ve açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.