Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/3479 K.2019/3423

.........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi katılan ... Yönetimi, davalılardan ..., ... ve ... vekili ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2009 yılında 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro sırasında..... parsel sayılı taşınmaz 14463,03 m2 yüzölçümü ve ham toprak vasfı ile Hazine adına tespit edilmiş, bilgilendirme askı ilanı süresinde yapılan itiraz üzerine kadastro komisyonunca 108 ada 4 parsel sayılı taşınmazın 7280 m2 yüzölçümü ile Hazine adına tespitine karar verilmiş, aynı köyde bulunan 108 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ise 21479,04 m2 yüzölçümü ve tarla vasfı ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak ..., ... ve ... adına 1/3 paylarla tespit edilmiş, bilgilendirme askı ilanında yapılan itiraz üzerine kadastro komisyonunca taşınmazın ..., ..., ...,

..., ..., ..., ...,...., ... ve ... adına payları belirtilmek sureti ile tespitine karar verilmiş, tutanaklar 17/09/2009-16/10/2009 tarihleri arasında askı ilanına çıkarılmıştır.

Davacılar.....ve arkadaşları 14/10/2009 tarihli dava dilekçesi ile; 108 ada 4 ve 108 ada 6 nolu parsellerin davalılar adına yapılan tespitin iptalini ve söz konusu taşınmazların adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmışlardır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında davanın Orman Yönetimine ihbar edilmesi üzerine Orman Yönetimi 02/01/2014 havale tarihli harçlandırılmış müdahale dilekçesi ile;dava konusu 108 ada 4 ve 6 parsel sayılı taşınmazların orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davacıların davasının kısmen kabul kısmen reddine, müdahil Orman Yönetiminin davasının kısmen kabul kısmen reddine; ......köyünde bulunan 108 ada 4 parsel ile 108 ada 6 nolu parselin mevcut komisyon kararının iptali ile 108 ada 4 nolu parselin tamamı ile 108 ada 6 parselde fen bilirkişileri......04/11/2013 havale tarihli rapor ve ekli haritalarında (B) harfi ile gösterilen kısmının orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 108 ada 6 parselde bilirkişilerin raporunda (A) harfiyle gösterdikleri kısmın davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm katılan ... Yönetimi ve davalılardan ..., ... ve ... vekili ile davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede arazi kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

......

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; hükme esas alınan bilirkişi raporunda 1959 tarihli memleket haritası incelenmişse de bu haritanın dayanağı hava fotoğrafı streoskopik olarak incelenmemiş hava fotoğrafı üzerinde çekişmeli taşınmazların konumu gösterilmemiş, tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl önceki memleket haritası ve hava fotoğrafları incelenmek sureti ile adına tescil karraı verilen kişiler lehine zilyetlikle kazanım koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmemiştir.

Ayrıca keşif kararı verilmesine rağmen davalının tanık listesinde belirttiği tanıklara keşif gün ve saati tebliğ edilmemiş, davalı tanıkları ve tutanak bilirkişileri dinlenmeden hüküm kurulmuştur

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak ve taraflara ve tanıklarınına usulünce haber verilecek inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K.

Sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları ve çekişmeli taşınmazların davacıların mı yoksa davalıların mı kullanımında olduğu,kimin lehine kazanım koşullarının oluştuğunun belirlenmesi gerekecektir.

Yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi

.......

Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.

Taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun tespiti halinde bu sefer yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve uzman bilirkişi, tarafların aynı yöntemle gösterecekleri tanıklar hazır edilerek taşınmaz yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazların kimin kullanımında olup kimden kime kaldığı, ne şekilde kullanıldığı, davalıların dayandığı zilyetlik devir sözleşmesinde ismi yazan kişilerin bu taşınmazların maliki evvellerinden olup olmadığı, bu sözleşmenin dava konusu taşınmazları kapsayıp kapsamadığı yönünden yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.