Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/3509 K.2018/7433

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., ... köyünde tapuda cilt 258, sayfa 77'de kayıtlı 2.757 m2 yüzölçümlü taşınmazı ile aynı yerde cilt 258, sayfa 77'de kayıtlı 5.054m2 yüzölçümlü taşınmazının orman sınırları içerisinde kaldığı iddiasıyla, kendi adına kayıt ve tescili istemiyle kadastro mahkemesinde dava açmıştır. Kadastro mahkemesince görevsizlik kararı verilmiş, dosya sulh hukuk mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine, fen bilirkişisinin 21/11/2011 tarihli raporunda kırmızı renk ile gösterilen 2.351,28 m2'lik taşınmazın orman kadastro sınırından çıkartılarak davacı adına kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava orman tahdidine itiraz ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 25/01/2001 tarihinde ilan edilen 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece yazılı şekilde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ise de; davacı gerçek kişi tescil talebinde de bulunduğu ve tapusuz taşınmazlar hakkındaki tescil davalarında 4721 sayılı TMK’nın 713/3 maddesi uyarınca Hazinenin ve taşınmazın sınırları içinde bulunduğu köy tüzel kişiliğinin davada taraf olarak yer alması zorunlu olduğu halde, husumet yaygınlaştırılıp taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulmuştur; ayrıca mahkemece yapılan araştırma ve inceleme de hükme yeterli değildir.

Şöyle ki, gerçeğin bir görüntüsü olan en eski tarihli hava fotoğrafları incelenmemiş, uygulanmamış.

1982 tarihli memleket haritasının uygulanmasıyla yetinilmiş, taşınmazın niteliği ve öncesinin hukuki durumu yöntemince araştırılmamış, davacı tarafın tutunduğu 2757 m2 yüzölçümlü ve 5054 m2 yüzölçümlü cilt 258, sayfa 77’de kayıtlı tapuların 2007 tarihinde yapılan keşifte uygulanması sonucu düzenlenen 02.04.2007 tarihli fen bilirkişi raporunda 5054 m2 tapu kaydının uyduğu belirtilmiş, yine aynı raporda 5054 m2’lik yerin 4821 m2 kısmı üzerine E.N.H irtifak hakkı tesisi yapıldığı bildirilmiş, yine 2011 tarihli keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da tapu kaydının uyduğu belirtilmiş olmasına rağmen,

uygulanan ve uyduğu belirtilen tapu kaydı kroki üzerinde sınırlarıyla birlikte gösterilmediğinden tapu kaydının nizalı taşınmaza uyup uymadığı da denetlenememiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlara göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan

istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanunla iadeye tâbi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

O halde mahkemece, öncelikle dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye Hazineye ve ilgili köy tüzel kişiliğine tebliğ edilip husumet yaygınlaştırılmalı, taraflardan tüm delil ve belgeleri istenmeli, daha sonra kadastro pafta örneği ile komşu parsellerin tutanak ve dayanakları, tutunulan tapu kaydının ilk tesisi (kök tapu kaydı), en eski tarihli hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilen memleket haritası bulunduğu yerlerden getirtilmeli, önceki keşifte görev almamış bir harita-kadastro,

bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kaydı tedavülleriyle birlikte mahalli bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, bilirkişi ve tanıklardan kayıttaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, uygulamada tapu kaydının revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlar varsa özellikle gözönünde tutulmalı, kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden mahalli bilirkişilerce bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişilere kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli,

uygulamaya ilişkin mahalli bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tespit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmeli, bu yolla dava konusu taşınmazın dayanılan tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı, tutunulan tapu kaydının dayanağı harita varsa kapsamının haritasına göre belirleneceği düşünülmeli, uygulamada geniş kapsamlı kadastro paftasının ölçeği ile tapu kaydının dayanağı haritanın ölçekleri eşitlenerek haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı,

uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden varsa değişmez nitelikte sınır yeri sayılabilecek kişi taşınmazlarından da yararlanılmalı, tapu kaydı ifraz görmüş ise, ifraz haritaya dayandığı takdirde, az yukarıda açıklanan yöntemle haritalar yerine uygulanmalı;

ifraz görmemiş ise, ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerlerinden yararlanılmalı, uygulamada ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarının kapsamının kök tapu kaydının kapsamı içinde aranmasının zorunlu olduğu düşünülmeli, ayrıca, taşınmazın tapu kaydında tarif edilen türü de deliller değerlendirilirken gözönünde tutulmalı, uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verecek ve yargı denetimine açık olacak şekilde ölçekli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde,

taşınmazın öncesinin hava fotoğraflarında ve memleket haritalarındaki niteliği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

hava fotoğrafları ve memleket haritaları bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; hava fotoğraflarının ve orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri özellikle hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, üzerindeki bitki örtüsünü, varsa ağaçların cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ve konumunu da açıklar;

yine dayanılan tapu kaydının üç sınırı yol okuduğundan en eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarında bu sınırlar incelenmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket

haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, dayanak tapu kaydı şayet değişebilir sınırları içeriyorsa, tapu kaydının miktarı ile geçerli sayılması gerektiği düşünülmelidir; dayanak tapu kaydının taşınmaza uymadığı belirlendiği takdirde, orman kadastrosunun ilan tarihi itibariyle sadece tapuya dayanarak 10 yıllık hak düşürücü süre içinde özel mülk iddiası ile dava açılabileceği ve 10 yıllık süre içinde zilyetliğe dayanılarak orman kadastrosuna itiraz edilmeyeceği de gözetilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, taraf teşkili sağlanmadan eksik araştırma ve incelemeyle hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.