Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/693 K.2018/3748

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2008 yılında 3402 sayılı Kanunun 4/3. maddesi hükümlerine göre yapılıp 02/09/2008 ilâ 01/10/2008 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu sırasında, ...ili, ... ilçesi, ... köyü, Köy Civarı mevkiinde bulunan 102 ada 1 sayılı parsel 519.242,39 m² yüzölçümünde ve orman niteliği ile Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir.

Davacı gerçek kişi 26/12/2008 havale tarihli dava dilekçesinde çekişmeli taşınmazda yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının oluştuğunu ileri sürerek tapunun iptali ile adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 29/09/2010 tarihli fen bilirkişi ... 'ın raporunda çekişmeli taşınmazın (B) harfi ile gösterilen 26.041,45 m²'lik alanın kadastro tespitinin iptali ile tapuda davacı adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastrodan önceki zilyetlik hukukî nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılmıştır.

Davanın mahiyetine, temyiz itirazlarına ve incelenen dosya kapsamına göre mahkemece yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığı gibi, çekişmeli taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümü yönünden ziraat bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki, dava tapu iptal ve tescil davası olup davacı gerçek kişi dava dilekçesinde 30 yılı aşkın zilyetliğinin olduğunu ileri sürdüğüne göre kadastro tespiti tarihinden 20 yıl önceki tarihe ait gerçeğin bir görüntüsü olan hava fotoğraflarından taşınmazda sürdürülen zilyetlik bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı hakkındaki araştırma da yeterli değildir.

Orman bilirkişi dava konusu taşınmazın 1957 yılı memleket haritasında açıklık olduğunu 1973 yılı hava fotoğrafında ise fiili durumu teyit ettiği şeklinde bilimsel olmayan bir açıklamayla yetinmiş, taşınmazın hava fotoğrafında görünen niteliğini ayrıntılı şekilde izah etmemiştir.

Bunların yanında, 08/09/2010 tarihinde yapılan keşifte dinlenen ziraat bilirkişinin 04/10/2010 havale tarihli bilirkişi raporunda “taşınmazın halihazırda ve önceden işlendiğine dair ibarelerin olmadığı” belirtilmesine karşın aynı bilirkişinin 23/03/2011 havale tarihli bilirkişi raporunda ise “taşınmazın (B) harfi ile belirtilen 26041,45 m²’lik, eğimi % 20-25 arasında değişen alanın ikinci sınıf kültür tarım arazisi” niteliğinde olduğunu belirtmiş, aradaki çelişkinin neden kaynaklandığını açıklamamıştır.

05/02/2014 tarihinde yapılan ikinci keşifte dinlenen farklı ziraat bilirkişisi 18/04/2014 havale tarihli raporunda “...taşınmaz üzerinde daha evveliyatında tarım yapıldığına dair ibareler olduğu, ancak tahmini olarak taşınmaz üzerinde 9-10 yıldır tarım yapılmadığı, ancak evvelinde taşınmaz üzerinde 25-30 sene kadar tarım

-2- 2018/693 - 2018/3748

yapıldığına dair ibareler olduğu... imar-ihya olduğu ve tarım arazisi vasfında olduğu ve taşınmazın 3. sınıf tarım arazisi niteliğinde olduğu” belirtilmiş, bu şekliyle önceki ziraat bilirkişi raporundaki tespitlerle çelişki oluştuğu halde çelişkinin nedeni açıklanmamış, keza hangi veriye dayanarak taşınmazda 25-30 sene tarım yapıldığı da bilimsel yöntemle açıklanmamıştır. Ayrıca davacı gerçek kişi adına aynı çalışma alanı içinde zilyetlikten-senetsizden kaç dönüm yer tespit edildiği Dairemizin iade kararına rağmen, belirlenmediğinden, 40/100 dönüm norm kısıtı yönünden de hüküm denetlenmemiştir.

Bilindiği üzere 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

O halde, mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro tespit tutanağı tarihinden 15-20 yıl öncesine en yakın tarihe ait hava fotoğraflarıyla bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları ve ayrıca varsa en eski tarihli ortofoto haritası ile kadastro tarihinden 15-20 yıl öncesine en yakın tarihli ortofoto haritaları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat ve bir harita mühendisi,

bulunmaması halinde bir fen elemanı marifetiyle çekişmeli taşınmazın temyize konu (B) harfli kısmı için yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K..

14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, hava fotoğrafları ile memleket haritasında taşınmazın nitelikleri konusunda bir farklılık var ise bunun nedeni açıklanmalı, eğim ölçer ile taşınmazın tam olarak eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu 102 ada 1 sayılı parselin tamamı ve çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve

-3- 2018/693 - 2018/3748

araştırmaya dayalı rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın komşu taşınmazlarla birlikte değerlendirerek orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli, orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelettirilerek taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsü, varsa üzerindeki ağaçların adedi, cinsi, yaşı, kapalılık durumu, taşınmaz kullanılan yerlerden ise kullanım durumu ve tasarruf sınırlarının olup olmadığı ayrıntılı bir şekilde bilirkişilere açıklattırılmalı,

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, taşınmazın orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davacı gerçek kişi yönünden 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden mahalli bilirkişi beyanlarına başvurulmalı; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, meyilli olan davalı yerde bu kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

mahalli bilirkişilerin imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; taşınmazın niteliği, imar ihya varsa ne suretle olduğu, hangi tarihte başlayıp hangi tarihte bittiği, taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin türü, zilyetliğin terki sözkonusu ise süresi konusunda ziraat mühendisinden ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkında Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.