Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/832 K.2018/3750

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ve davalı gerçek kişi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne, davalı gerçek kişi vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması isteminin giderden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2008 yılında 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro sırasında, ... ili, ... ilçesi, ...köyü, ...mevkiinde bulunan 148 ada 1 ve 12 sayılı parseller sırasıyla 4565,23 m2 ve 22.397,38 m2 yüzölçümünde ve tarla niteliği ile, senetsizden davalı adına tespit edilmiş, 11/02/2009 tarihli komisyon kararı ile itirazı reddedilen Hazine, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu zeminde ham toprak, taşlık ve çalılık niteliğinde zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğunu ileri sürerek tespitin iptali ile Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalı parsellerin komisyon tarafından yapılan tespitlerinin iptaline,

-Dava konusu 148 ada 1 nolu parselin Fen bilirkişisinin krokisinde (B) harfi ile işaretlediği 2786,12 m² yüzölçümlü kısmının orman vasfı ile Hazine adına tespit ve tesciline, (A) harfi ile işaretlediği 1779,11 m² yüzölçümlü kısmının davalı adına tapuya tesciline,

-Dava konusu 148 ada 12 parselin (B) harfi ile gösterilen 1499,89 m² yüzölçümlü kısmının ve (C) harfi ile gösterilen 10943,59 m² yüzölçümlü kısmın orman vasfı ile Hazine adına tespit ve tesciline, (A) harfi ile işaretlediği 9953,90 m² yüzölçümlü kısmın davalı adına tapuya tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 17/06/1998 tarihinde ilan edilen 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması ve 05/09/2008 tarihinde ilan edilen 4999 sayılı Kanun çalışması vardır.

Mahkemece yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, davacı Hazine dava konusu 148 ada 1 ve 12 nolu parsellerin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, ham toprak, taşlık ve çalılık niteliğinde zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Orman bilirkişi tarafından yörede 1998 yılında ilan edilerek kesinleşen orman kadastro haritasına göre yapılan uygulamada taşınmazların kesinleşmiş orman kadastro sınırları dışında olduğu belirlenmekle birlikte davanın kadastro tespitine itiraz davası olduğu ve davalı gerçek kişinin vergi kaydı ile desteklenen zilyetlik nedenine dayandığı, kadastro tespitinin de senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak yapıldığı nazara alındığında taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı en eski tarihli hava fotoğrafında yöntemine uygun

- 2 - 2018/832 - 2018/3750

şekilde incelenmemiş, 09/03/2010 tarihli orman bilirkişi raporunda “2.5.3- 1960 çekimli hava fotoğrafında davaya konu taşınmazların 1A ve 12A ile işaretli bölümü açıklık alanda, 1B, 12B, 12C ile işaretli bölüm orman alanı içinde görülmektedir” denilmiş taşınmazların hava fotoğrafı üzerindeki görüntüsü ayrıntılı bir şekilde izah edilmemiştir. Bu haliyle taşınmazların evveliyatının orman olup olmadığı denetlenememektedir.

Ayrıca kadastro tespit tarihinden 20 yıl öncesine en yakın tarihli hava fotoğrafları uygulanarak çekişmeli taşınmaz üzerinde kullanım bulunup bulunmadığı mahkemece incelenmemiştir.

Yöntemine uygun şekilde belgeler üzerinde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda, taşınmazın öncesisinin orman niteliğinde olduğu belirlenirse, taşınmaz kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığından, 20 yıllık zilyetlikle kazanma süresi ancak taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden sayılması halinde orman kadastrosunun kesinleştiği ve taşınmazın orman sınırları dışında bırakıldığı tarihten itibaren söz konusu olabilir, keza yapılacak araştırma ve incelemede taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenirse,

20 yıllık zilyetlikle kazanma süresinin kadastro tespit tarihi olan 2008 yılından geriye doğru gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle; mahkemece, inceleme ve uygulamada kullanıldığı belirtilen 1960 tarihli hava fotoğrafı ve 1962 tarihli memleket haritasından başka yöreye ait varsa daha eski tarihlere ait hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları ile kadastro tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları ile bu tarihlere ait varsa ortofoto haritaları(Harita Genel Komutanlığından) ve amanejman planları bulunduğu yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

taşınmazların eğim ölçer (klizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, fen ve uzman orman bilirkişi eliyle yerine uygulattırılıp; getirtilen ve ayrıca 1962 tarihli orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının (varsa ortofoto haritalarının da) ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritaları (ve varsa ortofoto haritası) ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita ve hava fotoğrafları komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafları stereoskop aleti yardımıyla incelettirilerek taşınmazın niteliği, varsa üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, adedi, kapalılık durumu, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, kullanılan yerlerden olup olmadığı,

tasarruf sınırlarının görülüp görülmediğini de ayrıntılı bir şekilde açıklar yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Ayrıca, uzman jeolog ve ziraat bilirkişi tarafından taşınmazın toprak yapısı ve çevresi incelenmeli, taşınmazların zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve kadastro tespit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

- 3 - 2018/832 - 2018/3750

Taşınmazların öncesinin kısmen veya tamamen orman olduğunun anlaşılması halinde, orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten kadastro tespit tarihine kadar bu kısımlar yönünden zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilmeli, aksi takdirde dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.