Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/170 K.2019/6539

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi, davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi uyarınca gerçekleştirilen kadastro sırasında ..... sayılı 7631,81 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ve 2814 parsel sayılı 797,88 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, davalı olduğu gerekçesiyle vasıf ve malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir.

Davacı vekili, 02.05.2012 tarihli dava dilekçesinde sınırları yazılı, Büyükkumla köyünde bulunan taşınmazların tapuda kayıtlı olmadığını, 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerinde yazılı şartların gerçekleştiğini ileri sürerek,

Medenî Kanunun 713. maddesine göre davacı adına tescilini istemiş, mahkemece, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde kadastro çalışması başladığı ve taşınmazlara 2807 ve 2814 parsel numaraları verilerek tutanak düzenlendiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine, yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendirilmesine karar verilmiş, hükmün temyizi üzerinde Dairemizin 2014/3963 -7279 E.K. sayılı kararıyla hükmün onanmasına karar verilmiş, onama kararı sonrası dosya kadastro mahkemesine devredilmiş, mahkemece davacı ... vekilinin .....

Asliye Hukuk Mahkemesine açmış olduğu ... köyü, .... mevkii sınırları dava dilekçesinde belirli (A) harfi ile işaretli 7631,92 m2'lik taşınmazın dava devam ederken oluşan ..... ilçesi ... mahallesi, ... üstü mevkii 2807 parsel numarası altında 7631,81 m2 olarak ölçülen parsel ve ..... köyü,

..... mevkii sınırları dava dilekçesinde belirli (B) harfi ile işaretli 811,30 m2'lik taşınmazın dava devam ederken oluşan .... üstü mevkii 2814 parsel numarası altında 797,88 m2 olarak ölçülen parsele yönelik imar ihya suretiyle zilyetliğe ilişkin tescil talebinin reddine,......üstü mevkii 2807 parsel ve 2814 parsel sayılı taşınmazların Maliye Hazinesi adına zeytinlik olarak kayıt ve tesciline ...... üstü mevkii ..... parsel ve 2814 parsel sayılı taşınmazların beyanlar hanesine 3402 sayılı Kanunun 19. maddesi gereğince taşınmazın üzerindeki zeytin ağaçlarının davacı ...'e ait olduğu ve ... kullanımında bulunduğunun şerh verilmesine karar

verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi, davalı ... Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin iken taşınmaz hakkında kadastro tutanağı düzenlenmesinden sonra kadastro tespitine itiraz davasına dönüşmüştür.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1979 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz çalılık olarak tapulama harici bırakılmıştır. 3402 sayılı Kanunun

geçici 8. maddesi uyarınca 2013 yılında gerçekleştirilen kadastro çalışmaları, 1947 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 24.09.1988’de kesinleşen herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın zeytinlik vasfıyla Hazine adına tesciline ve davacı yararına kullanım ve muhdesat şerhi verilmesine karar verilmiş ise de, taşınmazın ilk orman tahdidine göre konumu duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmemiş, taşınmaz üzerindeki zeytinliklerin aşılı olup olmadıkları, taşınmazın hangi tarihte zeytinlik vasfını kazandığı ve taşınmazın ne zaman imar planı kapsamına alındığı araştırılmadan hüküm kurulmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi,

bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çelişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir.

Hangisi araziye daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmaz kesinleşen orman kadastro sınırları içinde bulunduğu takdirde davanın reddine karar verilmelidir.

Taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırlarının dışında bulunduğunun anlaşılması halinde ise, yöreye ait tüm tarihlere ait memleket haritası ve hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

taşınmazın eğim ölçer (krizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Ayrıca, uzman orman, ziraat ve fen bilirkişiden taşınmazın üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı, kapalılık oranı, taşınmaz üzerindeki dağılımları ile aşılı olup olmadıkları ve aşı yaşları belirlenmeli, taşınmazın hangi tarihe zeytinlik vasfını kazandığı belirlenmeli, taşınmazın toprak yapısı ve çevresi incelenmeli, bilirkişilerden bu hususları içeren doyurucu rapor alınmalı, mahalli bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu,

ne zamandan beri ne şekilde kullanıldığı hususları ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kısıtlamalar davacı (varsa satıcı veya miras bırakan) yönünden araştırılmalı, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı,

imar planı yapılmış olması halinde ne zaman yapıldığı ve kesinleşip kesinleşmediği ve dava konusu taşınmazın imar planında ne şekilde tespit gördüğü araştırılmalı, bu hususlara ait belge ve tutanaklar ile haritaların temin edilerek dosya içerisine alınmalı ve taşınmazın hangi tarihte imar planı kapsamına alınıp alınmadığı net olarak belirlenmeli, tüm bu araştırmalardan sonra, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve taşınmaza yönelik ilk açılan dava veya taşınmazın imar planı kapsamına alınma tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

Taşınmazın öncesi orman veya 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12'yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, orman kadastrosunun yapıldığı tarihten dava veya imar planı kapsamına alınma tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin dolup dolmadığı hususu gözetilmeli ve dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.