Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/3035 K.2019/5817

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ...; dava dilekçesinde sınrılarını bildirdiği .....ilçesi, ..., Köy Yeri mevkiinde kain 13.468,43 m²'lik tapusuz taşınmaz ile yine bir parça diğer tapusuz taşınmazın babası....'e ait olduğunu, taşınmaz ile ilgili diğer mirasçılarla aralarında anlaşma yaptıklarını ve dava konusu yerin kendisine kaldığını, bu nedenle taşınmazların adına tapuya kayıt ve tescil edilmesini talep ve dava etmiştir.

Yargılama sonunda mahkemece; davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile; Dava konusu ......ilçesi, ... hudutları içerisinde bulunan 23/08/2015 tarihli krokili bilirkişi heyet raporunda; "A2 (1741,53 m²), B1(8547,01 m²) ve B2 (6863,11 m²)" rakamları ile gösterilen tarla niteliğindeki taşınmaz bölümünün, taşınmazın bulunduğu adada son parsel sayısı verilerek davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (A1) ve (B3) rakamları ile gösterilen taşınmaz bölümleri yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TMK'nın 713/1. maddesi uyarınca tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde; 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun uyarınca orman sınırlandırması yapılmış olup; bu çalışmalar 21.03.2007 - 19.04.2007 tarihleri arasında ilân edilmiş ve 20.04.2007 tarihinde kesinleşmiştir.

Davacı ...;......köyünde kain ve sınırlarını belirttiği dava konusu taşınmazların babası ..... miras kaldığını, taşınmazlar ile ilgili diğer mirasçılarla aralarında paylaşım yaptıklarını ve dava konusu yerlerin kendisine düştüğünü belirterek taşınmaz bölümlerinin adına tescil edilmesini talep etmiş ise de.

05.08.2015 tarihli keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişiler ve davacı tanığı taşınmazların davacı ...'in babası olan.......ait olduğunu, murisin yaklaşık 25 yıl önce vefat ettiğini, murisin vefatından sonra taşınmazları davacının kullanmaya başladığını, diğer kardeşlerinin İstanbul'da olduğunu, davaya konu yerlerin kardeşleri arasında taksim edilip edilmediğini bilmediklerini beyan etmişler, buna rağmen mahkemece dava konusu taşınmaz bölümleri üzerinde, muris.....varislerinden yalnızca davacı ...'in hakkının olup olmadığı, muris .....mirasının taksim edilip edilmediği,

taksim edilmiş ise bu taksime uyulup uyulmadığı konusunda yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.

Bunun yanında, davacı kişi muris ....mirasının paylaşıldığını iddia ettiğine göre, paylaşıma dayanan davacı paylaşımın varlığını, tarihini, paylaşıma tüm paydaşların veya yetkili temsilcilerin katıldıklarını, paylaşım sırasında paydaşlara verilen paylar ile bunların akıbetlerini, 3402 sayılı Kanunun bölgede uygulandığı tarihe kadar başka deyişle kadastro tespit tarihine kadar paylaşımın bozulmadığını kanıtlamakla yükümlü olduğundan, 3402 sayılı Kanunun 15. maddesi uyarınca paylaşım belgelerle, bilirkişi ve tanık beyanları ile kanıtlanabileceğinden, paylaşıma dayanan taraftan bu konuya ilişkin deliller sorulmalı;

paylaşım yapılmışsa diğer mirasçıların dava konusu taşınmazlardaki payına karşılık ne aldığı, taşınmaz almışsa nereden aldığı ve bunların kim ya da kimler adına, hangi parsel numarası ile tespit edildikleri araştırılmalı; gerektiğinde o taşınmazlara ait kadastro tutanakları getirtilip incelenmeli, paylaşımda eşitliğin zorunlu bulunmadığı ve uzun süreli kullanmanın paylaşımın karinesi olduğu düşünülmeli, paylaşım yapıldığının belirlenmesi halinde paylaşıma konu taşınmazlardan Hazine adına tespit edilen taşınmaz bulunması halinde paylaşımın bozulduğu da gözönüne alınmalı, paylaşım yapılmadığının,

taşınmazın tüm mirasçılara ait olduğunun belirlenmesi halinde ise TMK'nın 640/2 ve 702/2. maddelerine göre, miras bırakanın ölüm tarihine göre mirasçıların terekeye elbirliği ile sahip oldukları, bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf edecekleri, murisin terekesi üzerinde mirasçıların TMK'nın 701 ve 702. maddelerine göre, belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payının, taşınmazın tamamı üzerinde söz konusu olduğu,

TMK'nın 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oy birliğinin aranacağı, dava da bir tasarrufi işlem olduğundan tüm mirasçıların üçüncü kişi durumunda bulunan Hazineye ve köy tüzel kişliliğine karşı birlikte dava açmalarının zorunlu olduğu, davacının, dava konusu taşınmazın sadece kendi adına tapuya kayıt ve

tesciline karar verilmesini istediği, bu haliyle davacının tek başına dava açma sıfat ve yetkisinin bulunmadığı, dava dışı kalan mirasçıların, böyle bir davada 11.10.1982 gün ve 3/2 sayılı YİBK'na göre, sonradan muvafakatlarının alınması ya da miras şirketine mümessil tayini suretiyle dava koşulunun yerine getirilmesinin de mümkün bulunmadığı gözetilerek davanın dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.