Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/3742 K.2019/6352

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve asli müdahil tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli ...ilçesi 137 ada 9 parsel sayılı 383,01 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bir katlı ahşap ev ve bahçesi vasfıyla Temmuz 56-57 sıra numaralı tapu kaydına dayanılarak; 140 ada 38 parsel sayılı 1827,02 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ise ağaçlık vasfıyla senetsizden Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı ... dava dilekçesi ile çekişmeli taşınmazların mirasbırakanına ait olduğu halde Hazine adına tespit edildiğini belirterek taşınmazların miras payları oranında mirasbırakanın tüm mirasçılar adına tspit ve tescilini talep etmiştir.

Asli müdahil ... ise çekişmeli 137 ada 9 parsel sayılı taşınmazın ve taşınmaz üzerindeki evin mirasbırakanı tarafından noter satış senedi ile satın alındığını belirterek taşınmazın miras payları oranında mirasbırakanın tüm mirasçılar adına tspit ve tescilini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının ve asli müdahilin davasının reddine, Dava konusu Rize ili, Çamlıhemşin ilçesi, Yayla köyünde kain 137 ada 9 parsel ve 140 ada 38 parsel sayılı taşınmazların kadastro komisyon tutanaklarındaki gibi tapuya kayıt ve tesciline, karar verilmiş, hüküm davacı ve asli müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereği 2011 yılında yapılan orman kadastro çalışması vardır.

1) Davacının çekişmeli 140 ada 38 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazları yönünden

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, yapılan keşif sırasında dinlenilen mahalli bilirkişi beyanlarına ve mahkemece aldırılan uzman bilirkişi raporuna göre çekişmeli 140 ada 38 parsel sayılı taşınmaz üerinde uzun yıllardır kullanım bulunmadığı ve gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı belirlenerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen tümü temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün bu taşınmaz yönünden onanmasına,

2-Davacı ve asli müdahilin çekişmeli 137 ada 9 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazları yönünden:

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmaza revizyon gören tapu kayıtları ile bu taşınmaza komşu taşınmazlara uygulanan tapu kayıtları getirtilerek usulünce uygulanmadığı gibi taşınmazın öncesinin ne olduğu ve hava fotoğrafı ve memleket haritalarında taşınmazın ne şeklilde göründüğü de belirlenmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece çekişmeli taşınmaza revizyon gören Temmuz 1340 tarih ve 56 ile 57 sıra numaralı tapu kayıtları ilk tesis tarihinden itibaren tüm geldi ve gittleri ile birlikte getirtilmeli, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit edilerek dosya arasına alınmalı, yine eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ile 1985-1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı ile taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi,

tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmazlar başında yapılacak keşifte 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca öncelikle Hazinenin dayanağını oluşturan tapu kaydı yerel bilirkişi yardımı ile zemine uygulanmalı, uygulamada tapu kaydının haritası; haritası yoksa tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri esas alınmalı;

yerel bilirkişice bilinemeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, kaydın sabit sınırlı sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmeli, buna göre tapu kaydının kapsamı kesin olarak belirlenmeli, devamla çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin hava fotoğrafları, memleket haritaları ve amenejman planında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın Hazinenin dayandığı tapu kayıtları kapsamında kaldığı, orman sayılan yerllerden olduğu veya kişiler yararına zilyetlikle kazanma şartlarınnı oluşmadığı belirlendiği takdirde davanın reddine karar verilmelidir. Şayet çekişmeli taşınmaz Hazinenin dayandığı tapu kaydının kapsamı dışında kaldığı gibi taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde ise bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin

tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.