Davacılar vekili 23/01/2007 havale tarihli dilekçesinde; ... ili, ... köyü, 144 ada 13 parsel sayılı taşınmazın ceddinden davacılara intikal ettiği ve Osmanlı zamanından gelen tapuların bulunmasına rağmen taşınmazın köy tüzel kişiliği adına tescil edildiği belirtilerek kadastro tespitinin iptali ile davacılar ya da babalarının adına kayıt ve tescil edilmesi istenilmiştir.
Davacılar vekilinin 25 dönümlük kısmının 100 yıldan fazla bir süredir davacılar ve ataları tarafından zilyet edildiği, eski tapulu olduğu beyan edilerek 144 ada 1 sayılı parsel ve taşınmazın bitişiğinde bulunan dereye yönelik açtığı dava mahkemenin 2007/64 Esasına kaydedilmiş ve yargılama sonunda aradaki hukukî ve fiilî bağlantı sebebiyle 02/07/2008 tarihli 2007/64 E. - 2008/48 K. sayılı kararla 2007/63 E. sayılı dava dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmiştir.
Müdahil Orman Yönetimi vekilinin 17/03/2010 tarihli dilekçesiyle dava konusu 144 ada 1 sayılı parsel yönünden 05/11/2014 tarihli dilekçesiyle de dava konusu 144 ada 13 sayılı parsel yönünden davaya müdahil olma taleplerinin olduğu belirtilerek yapılan tespitin iptal edilerek orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi talep edilmiştir.
Mahkemece; davacıların dava dilekçelerinde 144 ada 1 sayılı parselin bitişiğindeki ... Deresi yönünden açtıkları dava hakkında Kadastro Kanununun 26. maddesinde belirtildiği üzere "Kadastro mahkemesinin yetkisi her taşınmaz mal hakkında kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar." hükmü gereği dere hakkında kadastro tespit tutanağı düzenlenmediğinden kadastro mahkemelerinin görevi de kadastro tutanağı düzenlenen taşınmazlarla sınırlı olduğundan davacıların bu husustaki talebinin mahkemenin görevsizliğinden reddine (görevsizliğine),
Orman bilirkişi raporunda; dava konusu 144 ada 1 içinde bulunan (S2, S3, S4 ve B1, B2, B3) ile 144 ada 13 sayılı parselin tamamının orman sayılan sahalardan olduğunu, 144 ada 1 sayılı parsel içinde bulunan (S1) olarak belirtilen alanın orman sayılan sahalardan olmadığı, (S3) ile gösterilen kısmın her ne kadar orman sayılan sahalardan olduğu belirtilmiş ise bu kısma yönelik orman olduğu iddiasıyla açılmış bir dava veya müdahale bulunmadığı gerekçesiyle,
I) Mahkemenin 2007/63 E. sayılı dosyası yönünden:
1) Davanın reddine,
2) Müdahil Orman Yönetiminin müdahalesinin ve talebinin kabulüne,
3) Dava konusu ... köyü, Küyükler mahallesi mevki 144 ada 13 sayılı parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline,
II-Mahkemenin 2007/63 E. sayılı dosyası ile birleşen 2007/64 E. sayılı dosyası yönünden:
1) Davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine,
2) Müdahil Orman Yönetiminin müdahalesi yönünden talebinin kısmen kabulü ile kısmen reddine,
3) Dava konusu ... köyü, Kızlanbaşı mevki 144 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile,
a-Taşınmazın fen bilirkişisi ...'nın 29/04/2014 tarihli raporuna ekli 2 nolu krokisinde (S-1) olarak gösterdiği 9738,76 m2'lik kısmının tarla vasfıyla davacılar ... (... oğlu, 01/06/1960 ... doğumlu), ... (Hıdır kızı, 28/03/1941 ... doğumlu), ... (... kızı, 15/06/1978 ... doğumlu), ... (... oğlu, 01/08/1965 ... doğumlu ), ... (... oğlu, 13/10/1970 ... doğumlu) adına aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle tapuya kayıt ve tesciline,
B- Taşınmazdan (S-1) olarak gösterilen kısmı düşüldükten sonra geriye kalan kısmının [Fen bilirkişisi ...'nın 29/04/2014 tarihli raporuna ekli 2 nolu krokisinde (B-1, S-2, B-3, S-4, B-2) olarak gösterdiği] 39003,69 m² olarak orman vasfıyla Hazine adına aynı ada ve parsel sayısı verilmek suretiyle tapuya kayıt ve tesciline,
4-Davacıların dava dilekçelerinde dava konusu 144 ada 1 sayılı parselin bitişiğindeki ... Deresi'nin davacılar adına kayıt ve tesciline yönelik talebinin reddine,
5-Fen bilirkişisi ...'nın 29/04/2014 tarihli raporu ve krokilerinin karardan ek sayılmasına,
6-HMK'nın 20. maddesi gereğince, kadastro tespitinde dere olarak bırakılan dava konusu 144 ada 1 sayılı parselin bitişiğindeki ... Deresi yönünden dosyanın, kararın kesinleşme tarihinden itibaren 2 hafta içinde taraflardan birinin mahkememize başvurması halinde görevli ve yetkili ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, aksi takdirde bu kısım yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine, (Bu hususun tebliğ ile taraflara ihtarına) karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Yörede; 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi kapsamında orman kadastrosu yapılmış ormanlarda 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulaması çalışmaları 05.06.2008 de ikmal edilmiş, genel arazi kadastrosu ise 2006 yılında yapılmıştır.
1) Davacılar vekilinin paftasında dere olarak bırakılan yere ilişkin temyiz itirazları yönünden;
Kadastro mahkemesinin görevinin 3402 sayılı Kanunun 25 ve 26. maddeleri gereğince dava konusu taşınmaz hakkında kadastro tutanağının düzenlenmesi ile başlayacağı açık olup dava konusu dere hakkında ise kadastro tespit tutanağı düzenlenmediğinden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş olmasında isabetsizlik bulunmayıp temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2) Hazine vekilinin 144 ada 1 sayılı parsele ilişkin temyiz itirazları yönünden;
Dairemizin 15.05.2017 tarih 2017/6774 E. - 2017/4343 K. sayılı kararı ile "Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede genel arazi kadastrosu 2006 yılında yapıldığından tespitten 20 yıl öncesine 1980-1985 yıllarına ait memleket haritası ve bu haritaların hazırlanmasında altlık olarak kullanılan hava fotoğrafları getirtildikten sonra gerekli incelemelerin yapılması ve ayrıca 1980-1985'li yıllarına ait hava fotoğraflarında inceleme yapılarak rapor alınması" istenilmiş ise de mahkemece 1980-1985 yıllarına ait memleket haritası ve 1980-1985'li yıllarına ait hava fotoğraflarının incelenmediği tespit edilmiş olup mahkemece iade gerekleri yerine
getirilmemiştir. Ayrıca dayanılan tapu kayıtları keşif sırasında mahallinde usulüne uygun şekilde uygulanmamış, çekişmeli taşınmazlara uyup uymadığı tam olarak denetlenememiştir.
O halde sağlıklı bir sonuca varılabilmek için mahkemece, davacıların dayandıkları tapu kayıtları ilk tesis tarihinden itibaren tüm geldi ve gittleri ile birlikte getirtilmeli, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit edilerek dosya arasına alınmalı, yine eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman
mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;
yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,
temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davacıların dayandığı tapu kaydının 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısında hukukî kıymetinin olup olmadığı tartışılmalıdır. Şayet, orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise bu kez davacıların dayandığı tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir.
Bu cümleden hareketle; taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmazlar başında yapılacak keşifte 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20/B maddesi bağlamında öncelikle kapsam tayin edilerek taşınmazların kullanılıp kullanılmadığı belirlenmeli, tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek sabit ve kesinleşmiş sınırdan başlamak koşulu ile kapsamı belirlenmeli,
yerel bilirkişice bilinemeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, taşınmazların tapu kaydı miktarı dışında kalan kısımlarının sınırındaki ormandan kazanıldığı kabul edilmeli, buna göre tapu kaydının kapsamı açıklandığı şekilde kesin olarak belirlenmelidir.
Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların tapu kaydı kapsamı dışında kaldıkları belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,
kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.
3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile
değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin dava konusu dereye ilişkin temyiz taleplerinin REDDİNE, temyiz harcının istek halinde iadesine,
2)İkinci bentde açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 18/11/2019 günü oy birliği ile karar verildi.