Dava dilekçesinde, müvekkilinin ...mahallesi 32 ada 14 parselde bulunan altında bodrumu bulunan zemin kat dükkan ve üstü üç katlı karkas binada davalı ile birlikte hisseli olarak malik bulunduğunu, dava konusu taşınmazda tapuların 1/2 şer olsa da daha binanın yapılışında temel atılırken her iki tarafın huzurunda kura çekildiğini ve ..... işhanı tarafında bulunan dükkan ve üzerindeki katların müvekkiline, diğer taraftaki yani ..... işhanı tarafındaki dükkan ve üzerindeki katların ise davalıya isabet ettiğini,
müvekkilinin davalıya defalarca fiili kullanım ve kuraya göre tapularını ayırma talebini ilettiği halde bugüne kadar olumlu cevap alamadığını, müvekkilinin iş bu davayı açmadan önce davalıya yine Noter marifetiyle ihtar etmişse de olumlu bir cevap alamadığını belirterek, taşınmazdaki ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Mahkemece 25/05/2015 tarihli karar ile ortaklığın kat mülkiyeti kurulmak sureti ile aynen taksimine karar verilmiş, hükmün davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 2017/3623 E. - 2018/5150 K. sayılı ilamı ile “Mahkeme kararının hüküm fıkrasında kat mülkiyeti kurularak ortaklığın giderildiğinin açıkça belirtilmesi ile sırasıyla her bir kat malikine özgülenen bağımsız bölümler, bağımsız bölüm numaraları ve arsa payları, bağımsız bölümün niteliği (dükkan,
mesken vs.) varsa eklentilerinin infazda tereddüt yaratmayacak şekilde açıkça gösterilmesi ve buna göre tapuya tescil kararı verilmesi gerekirken bağımsız bölümlerin niteliği belirtilmeden ve sadece bilirkişi raporuna atıfta bulunularak anataşınmazın bloklar şeklinde ayrılarak blokların tek bağımsız bölüm gibi taraflara aidiyetlerine karar verilmesi, hükmün infazda tereddüt uyandıracak olması nedeniyle doğru görülmediginden bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulü ile;.......parsel sayılı taşınmaz üzerindeki ortaklığın tapu kaydında yer alan hak ve yükümlülükleri ile birlikte kat mülkiyeti kurulmak suretiyle aynen taksim yoluyla giderilmesine,
Buna göre inşaat mühendisi teknik bilirkişisinin 01/03/2019 tarihli ek raporunda gösterilen;
-1 numaralı, bodrum ve zeminde bulunan, 1169/4200 arsa paylı, depolu işyeri niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davalı .....olma, 10/01/1948 doğumlu, .... T.C nolu ... adına,
-2 numaralı, bodrum ve zeminde bulunan, 1111/4200 arsa paylı, depolu işyeri niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davacı.... olma, 20/01/1945 doğumlu, ... T.C nolu ... adına,
-3 numaralı, birinci katta bulunan, 320/4200 arsa paylı, ofis niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davacı .... olma, 20/01/1945 doğumlu, ... T.C nolu ... adına,
-4 numaralı, birinci katta bulunan, 320/4200 arsa paylı, ofis niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davalı .... olma, 10/01/1948 doğumlu, ... T.C nolu ... adına,
-5 numaralı, ikinci katta bulunan, 320/4200 arsa paylı, ofis niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davalı ... olma, 10/01/1948 doğumlu, ... T.C nolu ... adına,
-6 numaralı, ikinci katta bulunan, 320/4200 arsa paylı, ofis niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davacı....olma, 20/01/1945 doğumlu, ... T.C nolu ... adına,
-7 numaralı, üçüncü katta bulunan, 320/4200 arsa paylı, ofis niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davacı .... olma, 20/01/1945 doğumlu, ... T.C nolu ... adına,
-8 numaralı, üçüncü katta bulunan, 320/4200 arsa paylı, ofis niteliğinde olan, eklentisi bulunmayan, bağımsız bölümün; davalı ..... olma, 10/01/1948 doğumlu, ... T.C nolu ... adına tapuya tescillerine,
2.Bağımsız bölüm değerlerinin farklı olması nedeniyle denkleştirme miktarı olan 4.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur. Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usuli kazanılmış hak” ya da “Usuli müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 E. - 1988/89 K. sayılı ilamında.
“Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir…” şeklinde tanımlanmaktadır.
Somut olayda, mahkemece bozmaya uyularak bağımsız bölümlerin ayrı ayrı tesciline karar verilmiş ise de Dairemizce yapılan bozma kararının kapsamı sadece yapılan paylaştırma hükmünün infaza elverişli olmadığı şeklinde olduğundan mahkemece bozma öncesi yapılan paylaştırma aynen esas alınarak sadece hükmün infaza elverişli olması için taraflara düşen bağımsız bölümler ve arsa paylarının tesciline ayrı ayrı hükümde yer verilmelidir.
Mahkemece bozmaya uyulmuş fakat taraflar arasında farklı bir paylaştırma yaptırılarak bu haliyle ortaklık giderilmiştir kararın bu hali ile bozma ilamının gereklerini yerine getirdiğinden bahsedilemeyeceğinden hükmün bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz isteminin duruşmalı yapılması nedeni ile Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 2.037,00.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davacı ...’a verilmesine, temyiz harcının istek halinde iadesine 12/11/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.