Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/490 K.2019/6250

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .....107 ada 31 ve 163, 117 ada 63 ve 64, 121 ada 16, 114, 121, 145, 159 ve 182 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tespit edilmiş, bu taşınmazlardan 121 ada 16, 114, 145 ve 159 parsel sayılı taşınmazların sınırında bulunan orman parselinin davalı olması nedeni ile tutanakların yüzölçüm hanesi boş bırakılmıştır.

Davacı Hazine, taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile dava konusu 121 ada 114, 145 ve 159 sayılı parsellerin kadastro tespitinin iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, diğer parsellerin tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 15.02.2011 tarih ve 2010/14956-2011/1115 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle. “Mahkemece, temyize konu 107 ada 31 ve 163, 117 ada 63 ve 64, 121 ada 16, 121 ve 182 sayılı parseller üzerinde davalılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle Hazinenin davası reddedilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Davacı Hazine, dava konusu taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açtığı halde, dava konusu olan bütün taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı konusunda araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Eksik araştırma ile hüküm kurulamaz. Bu nedenle.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Tarım ve Orman Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, davalı 121 ada 16 sayılı parselin kuzeyindeki 15 ve güneyindeki 17 sayılı parsellerin davalı olduğu, diğer taraflardan ise orman parseli ile çevrili olduğu,

davalı olan bu komşu parsellerin dosyaları getirtilerek taşınmazın 6831 sayılı yasanın 17/2 maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı değerlendirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu davacı ... Hazinesinin davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine; dava konusu .....21 ada 114, 145 ve 159 nolu parsellerin, 117 ada 63 nolu parselin yapılan tespitin iptali ile davacı ... adına orman vasfıyla tespit ve tesciline; dava konusu ..... ada 64, 121 ada 16, 121, 182 nolu parsellerin davalı ... adına aynı vasıflarla tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine ve davalı ... tarafından aleyhlerine olan parseller yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, taşınmazlar orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Mahkemece bozma kararının gerekleri yerine getirilmeden hüküm kurulmuş olup karar usul ve yasaya aykırıdır şöyleki;

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazların eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından taşınmazların bulunduğu yeri kapsar en eski tarihli ve tespit tarihinden 15-20 yıl öncesini gösteren resmî belgeler getirtilerek keşifte usulünce uygulanmamış ve raporlar denetime elverişli olmadığından taşınmazların evveliyatının orman olup olmadığı hususunda tereddüt oluşmuştur.

Ayrıca orman bilirkişi raporu ekindeki hava fotoğraflarında koyu gözüken taşınmazlar üzerinde ne olduğu koyuluğun neden kaynaklandığı da açıklanmamıştır. Yine çekişmeli taşınmazlardan 121 ada 16 nolu parsel hakkında tespit gibi tesciline karar verilmiş ancak yüzölçümünün kadastro tutanağında yazmadığı bu nedenle mahkemece doldurulması gerektiği hususuna dikkat edilmemiştir.

Davalının kadastro çalışması sırasında senetsizden edindiği başka taşınmazlar olup olmadığı araştırılmamış, davalı adına tespit gibi tescil kararı verilen taşınmazların ise toplam yüzölçümünün 40 dönümü geçtiği bu nedenle yasal sınırların aşılıp aşılmadığı değerlendirilmeksizin hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

O halde, mahkemece, çekişmeli taşınmazları kapsayan en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisi ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.-K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E-.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli.

6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli;

en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilerce incelenip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıklarını gösterir bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduklarının anlaşılması halinde tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazların nitelikleri ile ilgili ayrıca kuru veya sulu nitelikleri yönünden ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, taşınmazların eğimi klizimetre ile ölçülmeli yine topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesine göre tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40; kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir hükmü gereğince davalının belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı,

varsa cinsi ve miktarı tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmazlar dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtığı başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli şayet yasal sınırların geçildiği anlaşılırsa dava konusu taşınmazlar yönünden davalıya tercih hakkı tanınarak bu yönde teknik bilirkişiden krokili rapor alınarak tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.