Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/5193 K.2020/2917

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

BAŞLIK

Davacı ... Yönetimi, yörede 1952 yılında yapılan ve 14/01/1953-14/02/1953 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşen genel arazi kadastrosu sırasında tespit ve tapuya tescil edilen ve 2002 yılında 2859 sayılı Yasaya göre yapılan çalışmalarda ... İli, ... İlçe, ... mahallesi ... ada 16, 17, 18, 19, 20, 22, 30, 31, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 79, 82 ve 83 parsel numaralarını alan taşınmazların eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planlarında orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile orman olarak Hazine adına tescili iddiası ile dava açmıştır.

Mahkemece, keşif ve uygulama yapılmadan 3402 sayılı Yasanın 5841 sayılı Yasa ile eklenen 12/3. maddesindeki hak düşürücü süre geçtiğinden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 20/06/2011 gün ve 2011/7150 E. - 7726 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında: ''14/03/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddianın ve taşınmazın niteliği ile devlet ya da diğer kamu tüzel kişilikleri olsa dahi tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır" hükmü ve 5841 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici 10. maddesindeki (Bu Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.) hükmü,

Anayasa Mahkemesinin 12/5/2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararı ile iptal edilmiş, yine Anayasa Mahkemesinin 12/5/2011 gün ve 2009/31 E. - 27 K. (yürürlüğü durdurma) sayılı kararı ile (bu madde ve ibarenin uygulanmasından doığacak sonradan giderilmesi güç ve olanaksız durum ve zararın önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmiştir. Değinilen yönler gözetilerek, davacı ...

Yönetimi tarafından çekişmeli taşınmazın, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yerlerden olduğu iddiasında bulunulduğu ve bu tür iddiaları içeren davalarda, yargısal uygulamada istikrar kazandığı üzere, 10 yıllık hak düşürücü süre ile bağlı kalınmaksızın her zaman dava açılabileceği gibi, hak düşürücü sürenin geçtiği de ileri sürülemeyeceğinden (HGK’nun 21.02.1990 gün ve 1989/1-700-101, 05.05.1999 gün ve 1999/1-302 -258, 05.05.1999 gün ve 1999/1-304 -260, 30.06.1999 gün ve 1999/1-544-561, 22.03.2000 gün ve 2000/1 - 209 - 180, 27.02.2002 gün ve 2002/1 - 19-97, 09.06.2004 gün ve 2004/1-335-354,

Yargıtay 7. H.D.'nin 09.12.2006 gün ve 2006/4206-4268, 14. H.D.'nin 11.03.2008 gün ve 2008/1911-3034 ve 20. H.D.'nin 03.04.2008 gün ve 2008/1564-5261 sayılı kararları) mahkemece işin esası incelenerek toplanacak delillere göre bir karar verilmesi gerekir (HGK'nun 08.06.2011 gün ve 2011/1- 361 E. ve 2011/390 sayılı kararı).

Açıklanan hususlar gözetilerek, mahkemece yargılamaya devam edilip, işin esasına girilerek tarafların sav ve savunmaları ile delilleri sorulup, toplanmalı yazılı ve resmi belgeler doğrultusunda yöntemine uygun biçimde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama neticesinde asıl davaya konu parselin ve birleşen dava konusu parsellerin bilirkişilerin 26/06/2015 tarihli raporlarında; davaya konu parsellerin tamamının 3116 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1937 tairhinde orman sayılmayan alanlardan oldukları 4785 ve 5658 sayılı Kanunlarla ilişiğinin bulunmadığı ve halen yürürlükte bulunan 6831 sayılı Orman Kanununun 1. maddesi uyarınca orman sayılmayan yerlerden oldukları sonuç ve kanatine varılmakla asıl ve birleştirilen dava dosyalarının ayrı ayrı retlerine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 2859 sayılı Kanuna göre yapılan tapulama ve kadastro paftalarının yenilenmesi çalışmasını itiraz ve tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazların eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından taşınmazların bulunduğu yeri kapsar en eski tarihli ve tespit tarihinden 15- 20 yıl öncesini gösteren resmî belgeler getirtilerek keşifte usulünce uygulanmamış ve raporlar denetime elverişli olmadığından taşınmazların evveliyatlarının orman olup olmadığı hususunda tereddüt oluşmuştur.

Ayrıca, orman bilirkişi raporu ekindeki hava fotoğrafları denetime elverişli olmadığı gibi 1955 hava fotograflarında 1085 ada 40, 41, 42 ve 83 sayılı parsellerin tamamı.

1085 ada 22, 37 ve 38 sayılı parsellerin ise kısmen kapalılık oluşturan kestane ve kızılağaçlar ile kaplı olduğu ancak ormana sınır olmadıkları ve 3 hektardan küçük olup tarım alanları ile bütünlük oluşturdukları gerekçesiyle orman olmadıkları sonucuna varılması da hatalı olup taşınmazların öncesinde tapuda kayıtlı olmadıkları ve sınırlarında orman parsellerinin bulunduğu hususları değerlendirilmemiş,

komşu parsel kayıtları getirilerek sınır denetimi yapılmamış yine hükme esas bilirkişi raporlarında taşınmazların hangi kısımlarının ağaçlık oldukları açık şekilde krokilerde gösterilmemiş olup eksik inceleme ve araştırma neticesinde alınan raporlara dayanılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

O halde; mahkemece, çekişmeli taşınmazları kapsayan en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten varsa 15-20 yıl öncesine ait iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları ile çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazların tapu kaydı ve kadastro tespit tutanakları ile dayanak belgelerinin ayrıca davalı iseler dava dosyaları bulunduğu yerlerden istenerek,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli.

6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca

orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli;

en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilerce incelenip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları gösterir bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.