Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/5504 K.2020/1797

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 24/01/2018 gün ve 2017/6533E. - 2018/491K. sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... 02/03/2011 havale tarihli dava dilekçesinde; tapuda orman niteliği ile Hazine adına kayıtlı ... köyü 101 ada 1 parsel sayılı 1779124,80 m² yüzölçümündeki taşınmazın içinde bulunan 250-300 m²'lik taşınmazı 1970 yılında ahşap ev yapmak suretiyle kullanmaya başladığını kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinme koşullarının yararına oluştuğu iddiasıyla 101 ada 1 sayılı parsel içindeki kendisine ait 250 - 300 m²'lik bölümün davalı Hazine adına olan tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan keşifte dava konusu taşınmazın 101 ada 2 sayılı parsel içerisinde kaldığı tespit edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 24/01/2018 gün ve 2017/6533 E. - 2018/491 K. sayılı kararıyla onanmasına karar verilmiş, davacı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde, ilk orman tahdidi 1941 yılında, evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda 6831 sayılı Orman Kanununun 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B uygulaması 1990 yılında, arazi kadastrosu ile 6831 sayılı Orman Kanununun 4999 sayılı Kanunla değişik 9. maddesi kapsamında düzeltme işlemi 2008 yılında yapılmış ve 01.05.2008 tarihinde askı ilânına çıkmıştır.

Karar düzeltme istemi üzerine dosyanın yeniden yapılan incelemesi sonucunda; mahkemece dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmişse de davaya konusu 101 ada 2 sayılı parselin tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gittileri ile birlikte getirilerek ne şekilde tapuya tescil edildiğinin açıklığa kavuşturulmadığı, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda hava fotoğrafının stereoskop ile incelenmediği ve rapor ekinde gösterilmediği bu haliyle yetersiz olduğu ve denetime elverişli olmadığı,

ayrıca orman bilirkişisinin 17/05/2017 havale tarihli ek raporunda ve dairenin iadesi üzerine alının ek raporda taşınmazın 1941 yılında yapılan orman tahdidinde orman sınırları içerisinde kaldığı ve bu haliyle kesinleştiği ile tahdit tutanakları ve haritaları arasında çelişki bulunmadığı belirtilmiş ise de tahdit tutanaklarındaki “220 nolu tahdit noktasından değirmen yoluna iltisakla değirmen yolu sınır olarak tayin edildiği” beyanı karşısında keşifte bahsedilen değirmen yolunun tahdit tarihinde zemindeki yerinin mahalli bilirkişilere de sorulmak suretiyle tespit edilerek gösterilmek suretiyle taşınmazın kesinleşen tahdit içinde olup

olmadığının belirlenmesi gerekirken evrak üzerinden değerlendirildiği, dosya

arasında bulunan krokilerde davacının taşınmazına bitişik ve orman parseli içinde kalan taşınmazda dava dışı ...’in isminin yazdığı ancak bu kişinin aynı parsele ilişkin olarak açtığı dava olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmadığı, ayrıca aynı parsele yönelik olarak dava dışı Hurşit Kara tarafından açılan Simav Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/199 Esas sayılı dosyasının bulunduğunun da gözetilmediği anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bilindiği üzere 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B maddesinin uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesi “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmünü içermekte olup 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslarda da gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verilerek uygulama yapılması gerektiği belirtilmiştir.

O halde mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, büro orman sınır noktaları tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak,

değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde ve aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen taşınmazlar varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli, çekişmeli taşınmazın tahdit içinde ve dışında kalan bölümleri açıkça ve anlaşılır şekilde bu haritada işaretlenmeli, tutanaklardaki anlatımlar değerlendirilmeli bahsedilen değirmen yolu tesbit edilerek tahdit tarihindeki konumu gösterilmeli,

tutanaklarla tahdit haritası arasında çelişki bulunup bulunmadığı belirlenmeli, çelişki bulunmakta ise çekişmeli taşınmaz yönünden tahdit tutanakları ile haritalar arasındaki çelişki tahdit tutanaklarına değer verilmek suretiyle giderilecek şekilde müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak, açıklamalı, krokili rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmaz tahdit içinde kalmıyor ise o takdirde mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1980-1985 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava

fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Yapılacak keşifte çekişmeli 101 ada 2 sayılı orman parseline ilişkin olarak başkaca dava açılıp açılmadığı, açıldıysa söz konusu dosyalar ve aynı parsele yönelik olarak dava dışı ... tarafından açıldığı anlaşılan Simav Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/84 Esas sayılı dosyası ile birlikte değerlendirmek suretiyle davaya konu taşınmazın orman bütünlüğünü bozup bozmadığı ve orman içi açıklık vasfında olup olmadığı belirlenmeli, varılan sonucun sebeplerini de gösteren denetime elverişli olacak şekilde rapor düzenlettirilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve orman içi açıklık vasfında olmadığı belirlendiği taktirde zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip,

Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak ve davaya konusu 101 ada 2 sayılı parselin tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gittileri ile birlikte getirilerek dava konusu taşınmazın tapuya ne şekilde tescil edildiği de gözetilerek ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Bu itibarla, yukarıda açıklandığı gibi mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırı olup, kararın yukarıda belirtilen nedenler ile bozulması gerekirken, yanılma sonucu yazılı şekilde düzeltilerek onandığı anlaşıldığından, davacının karar düzeltme itirazının kabulü ile Dairemizin önceki onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.