Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/6098 K.2020/1655

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi ve davalılar Hazine ile Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli ...ili, ... ilçesi, ... köyünde bulunan 114 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 146.155,49 m2 yüzölçümünde orman niteliğinde, 154 ada 10 parsel sayılı taşınmaz 24.254,09 m2 yüzölçümünde ham toprak niteliğinde Hazine adına tapuda kayıtlıdır.

Davacı gerçek kişi vekili 22/08/2014 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 07/02/1973 tarih 1972/17 E.- E 1973/8 K. sayılı tescil ilamı ile oluşmuş 26 sıra nolu 1800 m² miktarlı ve 27 sıra nolu 1685 m2 miktarlı tapu kayıtları ile yine adına kayıtlı 1955 tarih ve 86 nolu 2757 m2 miktarlı tapu kaydına tutunarak ve tapu kaydı kapsamında kalmayan kısımlar için kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının davacı yararına oluştuğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği taşınmaz kısımlarının tapularının iptali ile dava konusu bölümlerin davacı adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu 154 ada 10 parsel sayılı taşınmazın 05/05/2015 tarihli fen bilirkişi raporu ekinde (F4) ile gösterilen 868,69 m², (E1) ile gösterilen ve 2285,74 m² yüzölçümlü kısımlar ile aynı raporda 114 ada 1 parsel içinde (A2) ile gösterilen 733,12 m² yüzölçümlü, (B2) ile gösterilen 446,10 m² yüzölçümlü kısmın ve (C) ile gösterilen 373,88 m² yüzölçümlü kısmın tapuda iptali ile davacı ... adına tapuda tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi vekili ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastrodan önceki nedene dayalı tapu iptal ve tescil davasıdır.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, davacının dayandığı tapu kayıtlarından tescil ilamı ile oluşanların ilama dayanak krokileri uygulanmamış, kapsamı belirlenmemiş, tapu kapsamında kaldığı bildirilen yerlerin 4785 sayılı Kanun karşısında durumları belirlenmemiş, eski tarihli hava fotoğrafları uygulanarak taşınmazların öncesinin hukuki niteliği belirlenmemiş, iade kararında keşifte dinlenen orman bilirkişisinden ek rapor alınmasına değinildiği halde keşifte bulunmayan başka bilirkişiden ek rapor alınmış, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılan yerlerde zilyetlik şartlarının oluşup oluşmadığı da yöntemince belirlenmemiştir.

O halde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için; öncelikle davacının dayandığı tapu kayıtları revziyon görmüş ise revziyon gördüğü parsellere ait kadastro tutanakları, komşu parsellere ait kadastro tutanakları ile dayanağı belgeler (tapu kaydı, vergi kaydı...); yöreye ait daha eski tarihli hava fotoğrafları ve bunlardan üretilen memleket haritaları var ise bunlar;

ayrıca kadastro tarihinden 15-20 yıl önceki iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilen belgeler getirtilmeli, halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi(harita mühendisi), toprak konusunda uzman bir ziraat mühendisi ve bir jeolog bilirkişi ile yerel ve tesbit bilirkişileri huzuruyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde(hava fotoğrafları,

memleket haritaları ve amenjman planları) ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

hava fotoğrafları ve orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek ve hava fotoğraflarının üç boyutlu stereoskopik incelemesi yapılmak suretiyle, çekişmeli taşınmazın niteliği, üzerlerindeki bitki örtüsü, varsa ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık durumlarını ve konumlarını çevre parsellerle birlikte haritalar ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, yalnız büro incelemesine değil,

uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukûken ve bilimsel olarak ve HGK'nın 15.11.2000 tarihli ve 2000/20-1663/1694 E.K. sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12'nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/J bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kaydı tedavülleriyle birlikte yerel bilirkişi yardımı, uzman fen bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı,

yerel bilirkişi ve tanıklardan kayıttaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde, bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tesbit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmeli, bu yolla dava konusu taşınmazın dayanılan tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı,

dayanılan tapu kayıtlarından tescil ilamı krokisine dayanalar açısından bu kayıtların kapsamının haritasına göre belirleneceği düşünülmeli; haritası , krokileri uygulamada geniş kapsamlı kadastro paftasının ölçeği ile tapu kaydının dayanağı haritanın ölçekleri eşitlenerek haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı, haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktaları ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden varsa değişmez nitelikte sınır yeri sayılabilecek kişi taşınmazlarından da yararlanılmalı, tapu kaydı ifraz görmüş ise, ifraz haritaya dayandığı takdirde, yukarıda açıklanan yöntemle haritalar yerine uygulanmalı;

ifraz görmemiş ise, ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerlerinden yararlanılmalı, uygulamada ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarının kapsamının kök tapu kaydının kapsamı içinde aranmasının zorunlu olduğu düşünülmeli, ayrıca, taşınmazın tapu kaydında tarif edilen türü de deliller değerlendirilirken gözönünde tutulmalı, uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verecek ve yargı denetimine açık olacak şekilde ölçekli ve ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde,

çekişmeli taşınmazın orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve tapu kapsamında kalmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; kadastro tarihinden 20 yıl öncesine hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip taşınmazın toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK’nın 259. ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu,

zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılacak yerlerden olup olmadığı yönünde rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisi yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp,

aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı; jeolog bilirkişiden taşınmazların öncesinde dere yatağı olup olmadığı, dere yatağının yatak değiştirmesi sonucu oluşup oluşmadığı, derenin etki alanında bulunup bulunmadığı ve dereden kazanılıp kazanılmadıkları hususunda, zeminde ve hava fotoğraflarında inceleme yaptırılıp krokili rapor alınmalı, ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece böyle bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.