Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/645 K.2020/69

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ile bir kısım davalılar, davalı ... ve müdahil Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro çalışmaları sırasında ..., ...köyü ...

(Topyeri) mevkii 1650 parsel sayılı taşınmaz 7200 m2 yüzölçümü ve Kargir iki katlı ev ve tarla niteliğiyle, Temmuz 1940 tarih 52 sıra no, Aralık 1971 tarih ve 30 sıra, Haziran 1949 tarih ve 27 sıra no,Şubat 1950 tarih 42 sıra no, Temmuz 1955 tarih 109 sıra no, Mayıs 1979 tarih ve 102 sıra no, Temmuz 1960 tarih ve 155 sıra nolu, Nisan 1979 tarih ve 47 nolu, Aralık 978 tarih ve 27 nolu, Mart 1966 tarih ve 10 nolu, Şubat 1950 tarih ve 42 nolu, Ağustos 1978 tarih ve 20 nolu ve 9190 m2 yüzölçümlü tapu kayıtlarına dayalı şekilde davacılar ..., ..., ..., ...'un da aralarında bulunduğu ... ve arkadaşları adına tespit edilmiş,

komisyona yapılan itiraz üzerine komisyonca taşınmazın niteliğinin tarla olarak düzeltilmesine ve beyanlar hanesine bu parselin üzerindeki ev ve samanlığın İsmail oğlu ...'a ait olduğu şerhi verilmesine karar verilmiştir.

Davacılar ..., ..., ..., ... ve ... vekilleri davalılar ... ve arkadaşlarına yönelik 03/07/1987 havale tarihli dava dilekçesi ile ...köyünde yapılan kadastro çalışmalarında 1650 parsel Uzançayır namı ile anılan ve müvekkillerine ait bir taşınmaz olduğu halde, tapulama tespitlerinde davalılarla müşterek olarak Topyeri namı ile yapıldığını, tespitin iptal edilerek Uzunçayır namı ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında ise zilyetliğe dayandıklarını belirtmiştir.

Tespit maliklerinden ... 02/02/1988 tarihli dilekçesi ile davaya müdahil olmuş ve dava konusu taşınmazın murisi Ali oğlu ...'dan geldiğini, ...'un söz konusu taşınmazı 02/07/1960 tarih 2505 yevmiye nolu noter senedi ile 3/5 hissesini eşi olan Hüseyin kızı ...'a, 2/5 hissesini ise kendisine sattığını bu işlemin tapuda da yapıldığını, parsel içerisindeki 2 katlı evin yine muris tarafından noter senedi ile kendisine verildiğini, kendisinin de 24/12/1982 tarihinde almış olduğu 2/5 hisseyi eşi olan Hüseyin oğlu ...'a sattığını, ...'un 1984 yılında vefat ettiğini, taşınmazda kendisinin de hissedar bulunduğunu ve davaya dahil olmak istediğini beyan etmiştir.

Hazine vekili 19/03/2014 tarihli müdahale dilekçesi ile dava konusu 1650 parselin orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmesi talebi ile davaya müdahil olmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu;

1-Davanın KISMEN KABUL - KISMEN REDDİNE;

2- Müdahil Orman idaresi ve Maliye Hazinesinin taleplerinin KISMEN KABUL - KISMEN REDDİNE,

3- Müdahil ...' un talebinin KISMEN KABUL - KISMEN REDDİNE,

4- Dava konusu ... ilçesi ... Köyü - ...Mahallesi, Eski 1650 Parsel, Yeni 1286 Ada 145 Parsel sayı taşınmazın tapulama tespitinin İPTALİNE,

A- Dava konusu taşınmazın fen bilirkişisi ....' ın 27/10/2015 tarihli Ek Raporunda (E) harfi ile gösterilen 3515,88 m2' lik kısmın kadastro tespitindeki niteliği ile 1286 Ada 145 Parsel numarası altında tamamı 80 pay kabul edilerek,

24 payının İsmail oğlu ... adına,

6 payının İsa kızı ... adına,

9 payının Kemal kızı ... adına,

9 payının Kemal oğlu ... adına,

16 payının Kadir oğlu ... adına,

4 payının Nuri kızı ... adına,

12 payının Ali oğlu ... adına TESPİT VE TESCİLİNE,

B- Fen bilirkişisi Mustafa AYDIN' ın 27/10/2015 tarihli Ek Raporunda (A) harfi ile gösterilen 609,70m2 lik kısmın 1286 Adanın son parsel numarasından sonra oluşturulacak parsel numarası altında Orman niteliği ile ... adına TESPİT ve TESCİLİNE,

C) Fen bilirkişisi Mustafa AYDIN' ın 27/10/2015 tarihli Ek Raporunda (B) harfi ile gösterilen 1300,39m2 lik kısmın 1286 Adanın son parsel numarasından sonra oluşturulacak parsel numarası altında Orman niteliği ile ... adına TESPİT ve TESCİLİNE,

D) Fen bilirkişisi Mustafa AYDIN' ın 27/10/2015 tarihli Ek Raporunda (D) harfi ile gösterilen 1712,99m2 lik kısmın 1286 Adanın son parsel numarasından sonra oluşturulacak parsel numarası altında Tarla niteliği ile tamamı 69120 pay kabul edilerek;

8160 payının Kadir oğlu ... adına,

480 payının İsmail kızı ... adına,

480 payının İsmail kızı ... adına,

320 payının Şaban kızı ... adına,

320 payının Şaban oğlu ... adına,

320 payının Şaban oğlu ... adına,

320 payının Şaban oğlu ... adına,

2064 payının İsmail oğlu ... adına,

516 payının İsa kızı ... adına,

774 payının Kemal kızı ... adına,

774 payının Kemal oğlu ... adına,

1376 payının Kadir oğlu ... adına,

344 payının Nuri kızı ... adına,

1032 payının Ali oğlu ... adına,

930 payının Nazım oğlu ... adına,

930 payının Nazım kızı ... adına,

930 payının Nazım kızı ... adına,

2790 payının Ahmet oğlu Kazım ÇALIŞKAN adına,

180 payının Mustafa kızı ... adına,

11520 payının Niyazi oğlu ... adına,

11520 payının Niyazi oğlu ... adına,

5760 payının Hasan kızı ... adına,

1440 payının Nazım kızı ... adına,

1440 payının Nazım oğlu ... adına,

1440 payının Nazım kızı ... adına,

360 payının Recep kızı ... adına,

540 payının İsmail kızı ... adına,

540 payının İsmail oğlu ... adına,

5760 payının Hasan oğlu ... adına,

1920 payının Yaşar oğlu ... adına,

1920 payının Yaşar oğlu ... adına,

1920 payının Yaşar kızı ...adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili, davalılar ..., ... ve davalı ... ile müdahil Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme esas alınan orman ve fen bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın (A) ve (B) harfi ile gösterilen bölümlerinin 1944 yılı hava fotoğrafında orman ağaçları ile kaplı olduğu, (C) bölümünün ise açık alanda kaldığı, en eski tarihli 1960 yılı memleket haritasında ise 1944 yılı hava fotoğrafına benzer şekilde (A) ve (B) bölümlerinin yeşil yapraklı ve ibreli ormanlık alanda kaldığı, (C) bölümünün açıklık olduğu belirtilmiş ancak hava fotoğrafları ve memleket haritası kadastro paftasıyla çakıştırılmamış, taşınmazın konumu haritalarda elle çizilerek gösterilmiştir.

Nitekim Dairemizin iade kararı üzerine alınan 04/01/2019 tarihli çakıştırma yapılan ek raporun hükme esas alınan raporla çelişkili olduğu görülmüştür. Bu haliyle anılan rapor denetlemeye ve hüküm kurmaya elverişli değildir.

Yine mahkemece yapılan tapu uygulaması da yeterli değildir.Tespite dayanak yapılan tapu kaydının kapsamı kesin olarak belirlenmemiş, bir kısım komşu taşınmaz kayıtları getirtilmişse de, tapunun sınırlarından olan derenin batısında kalan komşu taşınmazların tapunun kapsamı içinde kalıp kalmadıkları değerlendirilmemiştir.

Davacı taraf her ne kadar yargılama sırasında zilyetliğe dayanarak adlarına tescili istemiyle dava açtıklarını belirtmişse de, davacılar ve davalılar tespite dayanak yapılan tapu kayıtlarının maliklerinden olup, keşiflerde dinlenilen bilirkişi beyanları ve dosya kapsamından taşınmazdaki kullanımın gezek usulü şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim bu husus mahkemenin de kabulünde olup, mahkemece taşınmazın tapu kapsamı dışında kalan ve orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenen (E) harfi ile gösterilen bölüm yönünden, davacılar ve davalılarca tapu kapsamına göre ve gezek usulünce kullanıldığı, tapu malikleri ve mirasçıları arasında harici taksim ya da ifraz olmadığından aynı zamanda dayanak tapu maliki olan davacının taşınmazı bağımsız zilyetlikle kazanmasının mümkün olmadığı nazara alınmadan davacı yanın davasının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

O halde mahkemece, davacı gerçek kişilerin dayandığı tapu kayıtları ilk tesis tarihinden itibaren tüm geldi ve gittileri ve varsa ifraz tapuları ve krokileri ile birlikte getirtilmeli, kadastro sırasında revizyon görüp görmedikleri araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kayıtlarına dayanılan ve çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit edilerek dosya arasına alınmalı, komşu taşınmaz kayıtları dayanağı belgeler ile birlikte getirtilmeli,

en eski tarihli memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı,

öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın tamamen veya kısmen orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, mahkemece öncelikle müdahilin talebi değerlendirilmeli, orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise bu kez taşınmazın tespite dayanarak yapılan tapu kayıtları kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir.

Bu cümleden hareketle; taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmazlar başında yapılacak keşifte 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca öncelikle tespitin dayanağını oluşturan tapu kayıtları yerel bilirkişi yardımı ile zemine uygulanmalı, uygulamada tapu kayıtlarının haritası; haritası yoksa tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri esas alınmalı;

yerel bilirkişice bilinemeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, dayanılan tapu kayıtları değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli;

tarafların dayandığı tapu kaydı kapsamında kalan başkaca taşınmazlar mevcut ise bu taşınmazın yüzölçümleri tapu kaydı miktarının hesabında dikkate alınmalı, taşınmaz tapu kapsamına göre ancak gezek usulünce tapu malikleri tarafından kullanılmakta olduğundan, dayanak tapu maliklerinin taşınmazı bağımsız zilyetlikle kazanmasının mümkün olmadığı nazara alınarak tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. Ayrıca Orman Yönetiminin davaya müdahalesi olmadığı hale, hüküm fıkrasında Orman idaresinin taleplerinin kabulü şeklinde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.