Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/813 K.2019/3636

...... Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili,....... sayılı 3221 m² yüzölçümündeki taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu ileri sürülerek, davalı adına kayıtlı tapunun iptalini istemiştir. Mahkemece taşınmazın tarım arazisi niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 13/06/2012 gün ve 2012/5918 E. - 8937 K. sayılı kararında “...Mahkemece ...... sayılı dosyasına ait kroki uygulanmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Sözü edilen dosyada Orman Yönetiminin aynı taşınmaz hakkında açtığı tapu iptali ve tescil davası sonunda, çekişmeli taşınmazın kuzeyinde yeralan ve kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan bölümü (A1 işaretli 1408 m² yer) belirlenerek orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiştir. Şimdi.

Hazine tarafından, taşınmazın diğer bölümünün Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddia edildiğine göre, bu konudaki araştırmanın eski tarihli resmi belgelere göre yapılması gerekmektedir.

O halde; mahkemece yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazı geniş çevresiyle bir arada gösteren kadastro paftası ile en eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve dava tarihinden 15-20 yıl önce çekilmiş (1980 ya da 1990'lı yıllara ait) steroskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, tasarruf sınırlarının görünüp görünmediği,

bu belgelere göre orman ya da 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde ifade edilen orman içi açıklık olup olmadığı belirlenmeli, komşu parsellere ait kadastro tesbit tutanakları, dayanağı kayıt ve belgeler ve hüküm dosyalarının çekişmeli taşınmaz yönünü ne olarak gösterdikleri araştırılmalı” denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda, dava konusu taşınmazın özel mülke konu olabilecek nitelikte bulunduğu, imar ihya şartlarının oluştuğu gerekçesi ile davacının tapu iptali ve tescil davasının subut bulmadığından reddine karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 21.05.1992 tarihinde ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 18.01.2007 tarihinde ilân edilip kesinleşen 4999 sayılı Kanunun 9. maddesi gereğince fenni hataların düzeltilmesi çalışması ile 2007 yılında kesinleşen genel arazi kadastrosu vardır. Taşınmaz bu çalışmada belgesizden davalı adına tesbit edilmiştir.

.....

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de gerekleri yerine getirilmediği gibi yapılan araştırma ve inceleme taşınmazın öncesi ve mevcut niteliğini belirlemeye ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.

Şöyle ki; bozma kararında da belirtildiği üzer..... Hukuk Mahkemesinin 2008/478 sayılı dosyasında Orman Yönetiminin aynı taşınmaz hakkında açtığı tapu iptali ve tescil davası sonunda, çekişmeli taşınmazın kuzeyinde yeralan ve kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan bölümü (A1 işaretli 1408 m² yer) belirlenerek orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, eldeki davada ise Hazine tarafından, taşınmazın diğer bölümünün (A2 işaretli 1812,67 m² yer) Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddia edildiğine göre, bu taşınmaz bölümüne ilişkin olarak mahkemece bozma kararında belirtilen şekilde araştırma yapılması gerekmektedir.

Mahkeme ise bozma kararında belirtilen şekilde inceleme yapmamış, komşu parsellere ait kadastro tesbit tutanakları, dayanağı kayıt ve belgeler ve hüküm dosyalarının çekişmeli taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiklerini araştırmamıştır.

Bozma sonrasında 15/01/2014 tarihinde mahallinde birer harita, ziraat ve orman bilirkişi katılımı ile keşif yapmış, keşfe katılan ziraat ve harita bilirkişilerin raporlarını dosya kapsamına almış ise de keşifte hazır bulunan orman mühendisi bilirkişi.....’in bilirkişi raporunu dosyaya almaksızın karar vermiştir.

Bahsi geçen raporun dosyada olmadığının temyiz incelemesi sırasında farkedilmesi üzerine dosya orman bilirkişisi raporunun davanın taraflarından ve ilgili orman mühendisi bilirkişiden de sorulmak suretiyle titizlikle araştırılarak temin edilmesi için Dairemizce 07/05/2018 günlü karar ile mahkemesine iade edilmiş, iade kararı sonrasında orman mühendisi bilirkişi tarafından 08/02/2019 tarihinde düzenlenen rapor dosyaya ibraz edilmiştir.

Bu hali ile, mahkemece keşifte hazır bulunan orman mühendisi bilirkişi....... raporu dosya kapsamına alınmadan hüküm kurulmuştur. Çekişmeli taşınmaza yönelik düzenlenmiş bir orman bilirkişi raporu bulunmadığı ve bu hali ile taşınmazın davaya konu (A2) işaretli bölümünün zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve zilyetlik koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeden davanın reddine karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.

Mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş ve bozma kararında belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmamış olduğu, dosya kapsamının hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmüştür. Eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; dava konusu taşınmaza komşu olan taşınmazların kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşerek tapuya kaydedilmiş iseler tapu kayıtları ve dayanakları ile birlikte getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen,

yerel bilirkişiler ile taraf tanıkları ve önceki bilirkişiler dışında halen ....ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın (A2) işaretli bölümünün öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa

.....

dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, taşınmazın kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın (A2) işaretli bölümünün dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, orman sayılan ve sayılmayan bölümlerinin yüzölçümleri belirlenmeli,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın (A2) işaretli bölümünün orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, taşınmaz hakkında zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği, ekonomik amaca uygun olup olmadığı konularında kesin tanık ve olgulara dayalı açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların tesbit tutanakları içeriğine göre tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınıp alınmadığı dikkate alınarak tutanakların içeriğinde vurgulanan maddî ve hukukî olgularla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, belge esas alınmış ise sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli, davalı olup olmadıkları, tesbitlerinin kesinleşip kesinleşmediği incelenip irdelenmeli, özellikle fen memuru bilirkişisinden keşfi izlemeye,

bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya, taşınmazın (A2) işaretli bölümünün niteliğini belirtmeye elverişli, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.