Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/854 K.2019/3183

......... Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...... yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliği ile 113 ada 14 parsel sayılı 21538,46 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise hali arazi niteliği ile Hazine adına tesbit edilerek, 17.12.2013 - 17.01.2014 tarihleri arasında askı ilana çıkarılmışlardır.

Davacılar 13.01.2014 tarihli dilekçelerinde; dava konusu taşınmazların eski tapu kaydı, eklemeli ve kazandırıcı zilyetliğe dayanarak adlarına tesciline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulüne taşınmazların kadastro tutanaklarının iptali ile 1/2 payının davacı ... adına, diğer 1/2 payının ise davacı ... mirasçıları adına hisseleri oranında tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kadastro Kanununa göre orman kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırıdır şöyleki; hükme dayanak ziraat ve orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazların genel eğiminden bahsedilmiş ise de parsel bazında eğim belirlemesi yapılmamış, eğimin neye göre belirlendiği,

klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından taşınmazların bulunduğu yeri kapsar, en eski tarihli hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 20 yıl öncesini gösteren resmî belgeler getirtilerek keşifte uygulama yapılmamış, komşu taşınmazlarında davalı oldukları dikkate alınmamış, taşınmazların orman içi açıklık vasfında kalıp kalmadıkları değerlendirilmemiş olup bu nedenlerle taşınmazların evveliyatının orman olup olmadığı ve gerçek kişi davalılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt oluşmuştur.

Dava konusu taşınmazların sınırında dereden bahsedilmişse de taşınmazalrın aktif dere yatağında olup olmadıkları derenin yatak değiştirip değiştirmediği araştırılmamış, bilirkişi raporlarında dava konusu 113 ada 4 parsel sayılı taşınmaz içinden ...... yolunun geçtiğinden bahsedilmiş ancak mahkemece yol nedeniyle bir kamulaştırma yapılıp yapılmadığı araştırılmadığı gibi yol olan kısmın ne şekilde davacılara ait olduğu açıklanmamıştır.

Dava konusu taşınmazlara keşif sırasında uygulanan ...... tarihli tapu kayıtlarının revizyon görüp görmedikleri araştırılmamış, tüm tedavülleri ve geldi gittileri getirilmemiş ve tapu kayıtlarının komşu taşınmazlar ile birlikte geniş bir alanı kapsadığından bahsedilmiş ancak komşu taşınmazlarında davalı oldukları hususu dikkate alınmamış ayrıca tapu kayıtlarının......tarih ve 1966/10 E. - 70 K. sayılı dosyası neticesinde hükmen oluştuklarından bahsedilmiş ancak bu dava dosyası ve krokileride dosya içine alınmamış keşif sırasında uygulanmadan hüküm kurulmuştur. Mahkemece, dava konusu taşınmazlar..... ......

Hukuk Mahkemesinin 11/10/1966 tarih ve 1966/10 E. - 70 K. sayılı dava dosyası kapsamında kaldığı gerekçesiyle davacılar adına tescil edilmiştir, Ancak aynı gerekçe ile dava dışı 114 ada 2 parsel sayılı taşınmazda...... 2015/35 K. sayılı dosyası ile ... isimli şahıs adına tescil edilmiştir. Yani Hakkari Asliye Hukuk Mahkemesinin 11/10/1966 tarih ve 1966/10 E. - 70 K. sayılı dava dosyası gerekçe gösterilmek suretiyle hem işbu dosyada dava konusu taşınmazlar hemde dava dışı 114 ada 2 sayılı parsel gerçek kişiler adına tescil edilmiş olduğundan bu çelişki giderilmeden hüküm kurulması doğru olmadığından ........ Mahkemesinin 11/10/1966 tarih ve 1966/10 E. - 70 K. sayılılı dava dosyası ve tapu kayıtlarının tam olarak doğru şekilde kapsamı belirlenerek hüküm kurulmalıdır.

O halde, mahkemece, keşif sırasında uygulanan ..... kayıtlı tapu kayıtlarının ilk tesisinden itibaren bütün tedavüllerinin, plan, harita ve krokilerinin, ifraz görmüşler ise ifraz haritalarının; ilk tesisi mahkeme ilamına dayandığından ilam örneği ile haritasının; kadastro sırasında revizyon görmüş ise revizyon gördükleri taşınmazlara ait kadastro tutanak örneklerinin; tedavüller sırasında kayıtların yüzölçümü ve sınırlarında değişiklik olmuşsa sebebinin açıklanarak buna ilişkin belgelerin onaylı örnekleri okunaklı ve tapu geldi gittileri bilgisayar çıktılı olmak şartıyla denetime elverişli olacak şekilde dosya içine alınmalı;

mahkeme gerekçesinde tapu kayıtlarının oluşumuna dayanak olduğu açıklanan .....11/10/1966 tarih ve 1966/10 E. - 70 K. sayılı dava dosyası getirilmeli; dava konusu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri getirilmeli aynı tapu kapsamında kalıp kalmadıkları araştırılmalı, komşu taşınmazların davalı oldukları anlaşılmakla dava dosyalarıda dikkate alınmalı; dava dışı 114 ada 2 parsel sayılı taşınmaza ilişkin ..... sayılı dava dosyası getirilmeli;

dava konusu taşınmazların bulunduğu alanda yol olduğu anlaşılmakla yola ilişkin kamulaştırma çalışması yapılmış ise kamulaştırma dosyaları ve krokileri dosya içine alınmalı; en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

önceki bilirkişiler dışında halen .....ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen, bir jeoloji mühendisi ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin hava fotoğrafları ve memleket haritalarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları,..... ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli.

6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca dava konusu parsellerin orman içi açıklık olup olmadıkları değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Davacıların dayanakları...... kayıtlı tapu kaydının tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilerek, kadastro sırasında revizyon görüp görmedikleri araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve .....

çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit sonra önceki bilirkişiler dışında seçilecek bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte dayanılan tapu kaydı mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, .... sayılı dava dosyası ve krokileri dosya içine alınmalı krokiler keşif sırasında uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı,

dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek tapu kaydının kapsadığı taşınmazları gösterir ve fenni bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, dayanılan tapu kayıtları çekişmeli taşınmazlara uyuyor ise tapu kayıt malikleri ile davacılar arasında akdi veya irsi irtibat bulunup bulunmadığı araştırılmalı; dava dışı 114 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kişiler adına tescil edildiği anlaşılmakla ..... sayılı dosyası ve krokileri getirilerek keşifte uygulanmalı tapu uygulamasının nasıl yapıldığı denetlenmel.....

11/10/1966 tarih ve 1966/10 E. - 70 K. sayılı dava dosyasında tescil hükmü kurulan taşınmazın kapsamı tereddüt oluşmayacak şekilde belirlenmeli ve fen bilirkişine kroki düzenlettirilmeli; daha sonra dosyada bulunan orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı;

dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bir orman,

bir fen ve bir ziraat bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenerek dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü taşınmazların niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları, taşınmazalar içinden geçen bir yol olup olmadığı ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte kim tarafından başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası,

pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ...... hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir,

topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı; yine imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; yol nedeniyle kamulaştırma çalışması yapılmış ise kamulaştırma dosyaları getirilerek keşifte uygulanmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı;

çekişmeli taşınmazlara ilişkin imar çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı; jeoloji mühendisinden çekişmeli taşınmazların dere yatağında olup olmadıkları derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesine göre tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40; kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir hükmü gereğince davacının belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve

.......

kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtığı bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli şayet yasal sınırların geçildiği anlaşılırsa dava konusu taşınmazlar yönünden davacılara tercih hakkı tanınmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Kabule göre, mahkemece hüküm kısmının bir nolu bendinde yazıldığı üzere kadastro tutanaklarının iptaline karar verilmeside hatalı olup "kadastro tespitinin iptaline" şeklinde hüküm kurması gerekirdi.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.