Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2020/766 K.2020/1632

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asli müdahil Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli ... ili, ... ilçesi, ... köyünde bulunan 133 ada 6 parsel, 133 ada 7 parsel, 133 ada 13 parsel ve 119 ada 12 parseller, 253,73 m2, 229,61 m2, 524,86 m2 ve 4.291,01m2 yüzölçümü ile tarla niteliğinde belgesizden sırası ile ... , ... ve ... , ... , ... adlarına tespit edilmiştir.

Davacıların 133 ada 6, 7, 13, 17 parsel, 119 ada 12 parsel,134 ada 166 parsel ve 130 ada 5 parsellere yönelik açtıkları kadastro tespitine itiraz davası İkizdere Kadastro Mahkemesi 2007/185 Esasında görülmekte iken 133 ada 6, 7, 13 ve 119 ada 12 parseller bakımından tefrik kararı verilerek yeni esas üzerinden eldeki dosyada yargılamaya devam olunmuş, 14/06/2010 tarihli keşifte davacı ... 133 ada 7 parselden, davacı ... dava konusu yaptığı bütün parsellerden feragat ettiklerini imzalı beyanları ile bildirmişlerdir.

Asli müdahil Orman Yönetimi 19/09/2014 havale tarihli asli müdahale dilekçesi ile 119 ada 12 parselin orman sayılan yerlerden olduğunu ve kesinleşen orman tahdidi içinde kaldığını beyanla tespitin iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sonunda mahkemece;

davacı ... tarafından ... ili, ... ilçesi, ... köyü, ... mevkisi 133 ada 13 parsel, 133 ada 6 parsel, 133 ada 7 parsel ve Kancalı mevkisi 119 ada 12 parsel numaralı taşınmazlar ile davacı ... tarafından ... ili, ... ilçesi, ... köyü, ... mevkisi 133 ada 7 parsel numaralı taşınmaz hakkında davanın feragat nedeniyle reddine, 133 ada 7 nolu parselin kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline, müdahil Orman Genel Müdürlüğünün 119 ada 12 parsel numaralı taşınmaz hakkında açtığı davanın reddine, bu parselle ilgili davacı ... tarafından açılan davanın kabulüne, taşınmazın kadastro tespitinin iptaline,

dava konusu taşınmazın kadastro tutanağının mülkiyet hanesinde malik olarak geçen ''... baba adı ...'' ibaresinin ''... baba adı ...'' olduğunun tespiti ile taşınmazın tamamının 64 pay kabul edilerek murisin veraset ilamı oranında mirasçıları adına tesciline, davacı ... tarafından ... ili, ... ilçesi, ... köyü, ... mevkisi 133 ada 13 parsel ve 133 ada 6 parsel numaralı taşınmazlar hakkında açılan davanın kabulüne, taşınmazların kadastro tespitinin iptaline her biri 64 pay kabul edilerek murisin veraset ilamı oranında mirasçıları adına tesciline karar verilmiş,

Orman Yönetimi vekili tarafından 119 ada 12 parsele yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz davasıdır. Taşınmazın bulunduğu yörede dava tarihinden önce 2006 yılında 3402 sayılı Kanuna göre orman kadastrosu çalışmaları yapılmıştır.

Mahkemece 119 ada 12 parsele ilişkin Orman Yönetiminin açtığı davanın reddine, davacı ...’un açtığı davanın kabulüne karar verilmişse de; keşfe gitmeyen bilirkişinin raporu hükme esas alınmış, komşu 119 ada 11 parselin tapu kayıtları davalı ise dosyası getirilerek incelenmek suretiyle orman vasfında ise davaya konu 119 ada 12 parselin orman içi açıklık olup olmadığı hususları değerlendirilmemiş,

mahalli bilirkişinin taşınmazın 50-60 yıldır kullanılmadığı beyanı ile 14/06/2010 tarihli keşif sonucu alınan ziraat bilirkişi raporunda kuzey ve güney kısımlarının bitişik orman ile benzer nitelikte olduğu ve 35-40 yaş laden ağaçları ile laden kök kalıntılarının bulunduğunun belirtilmesi karşısında zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda oluşan tereddüt giderilmeden hüküm kurulmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parseller de gözetilmek suretiyle 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık vasfında olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde

belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, davacı yanında, murisler ve mirasçıları yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.