Yargıtay 21. Ceza Dairesi E.2015/8481 K.2016/7539

Sanıkların resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetlerine

I-Tüm sanıklar yönünden edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükmünün bozulmasına yönelik Cumhuriyet savcısının ve vekalet ücreti istemi ile sınırlı olarak hükmü temyiz ettiği anlaşılan sanık ... müdafiinin itirazlarının incelenmesinde ;

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği cihetle.

TCK 236 maddesinde yer alan suçun failinin "belirtilen niteliklere uygun olmadan yapılmış eseri kabul eden" kamu görevlisi olduğu , somut olayda ise ihaleye konu işin kabulünün kamu görevlisi olan sanıklar tarafından yapılmamış olduğundan özgü suç niteliğindeki suça diğer sanıkların da iştirakinin mümkün olamayacağı anlaşılmakla, atılı suçun unsurlarının oluşmadığına dair mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki eksik inceleme sonucu sanıkların atılı suçtan beraatine karar verildiğine ilişen bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır .

Yüklenen suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı mahkemece dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan Sanık ... müdafii ve Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II-Yasal koşulları bulunmadığından sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilip incelenerek gereği görüşüldü:

Cumhuriyet savcısı, sanıklar ..., .....ve ...müdafileri ile sanık ...'in sanıklar hakkında "kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

.... Ltd Şti yetkilisi olan sanık ..., ... ... ... görev yapan sanıklar ... ve ... ile müşavir firma yetkilisi ...'nın projede yer almayan imalatların yapılmasına, keza bir kısım imalatların hiç uygulanmamasına rağmen uygulanmış gibi gösterilmesine ve ayrıca bir kısım imalatlara yüksek metraj belirlemek suretiyle gerçeğe aykırı sahte hakediş raporları düzenleyerek sahtecilik suçunu işlediklerinin iddia ve kabul olunduğu kamu davasında;

sanıkların atılı suçlamayı reddederek 4734 sayılı yasa gereği, anahtar teslim götürü bedelli bir sözleşme niteliğinde olan işle ilgili davaya konu hakediş ödemelerinin ilerleme yüzdelerine göre yapıldığından imalat ve metrajın mevzuat gereği hakediş raporlarında yer almadığını, karara dayanak yapılan bilirkişi raporlarının ise bu hususlar dikkate alınmaksızın metraj hesaplaması yapılarak hatalı tanzim edildiğini savunmaları;

kovuşturma aşamasında gerçeğe aykırı olduğu iddia edilen hakediş raporlarının mahiyeti ve oluşan kamu zararının tespiti için bilirkişi raporu aldırılmadığı ve soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunun hükme esas alındığı; dosya arasında suça konu onarım işine dair Asliye Hukuk mahkemesinde açılan hukuk dava dosyaları ve bu yargılamalar sırasında alınan birden çok bilirkişi raporu bulunduğu, bilirkişi raporlarının incelenmesinde ise;....Asliye hukuk mahkemesinin...E.

Sayılı dosyasında restorasyon uzmanlarınca düzenlenen 05.04.2012 tarihli,...

Cmhuriyet Başsavcılığınca Sayıştay uzman denetçisi, inşaat yüksek mühendisi ve işletme uzmanına düzenlettirilen 11.09.2009 tarihli bilirkişi raporlarında hükümle çelişki yaratacak şekilde "sebebiyet verilen kamu zararından İdare de görev yapan teknik elemanların sorumlu olmadığı" ve "yapılan işlerin sözleşme ve mahal listesine ve projesine uygun olarak yapılıp yapılmadığı hususunda; sözleşme ve mahal listesine ve projesine uymayan ters ve aykırı iş görülmediği"ne dair kanaat bildirilmiş olduğu anlaşılmakla; öncelikle gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve sanıkların hukuki durumlarının takdiri açısından;

uzman bilirkişiler aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak, ihale edilen işin mevcut ihale usulü olan anahtar teslim götürü usulü mevzuatı çerçevesinde işlerin sözleşmeye, mahal listesine ve projesine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hakediş raporlarında yer almasına rağmen yapılmadığı veya eksik yapıldığı belirtilen işlerin olup olmadığı kesin suretle tespit edilerek, bir kısım işlerin hiç yapılmadığı veya eksik yapıldığının tespit edilmesi halinde bunlardan hangi sanığın ne suretle sorumlu olduğu belirlendikten sonra,

sanıkların zarar vermek bilinç ve iradesiyle ve sahtecilik kastıyla hareket ettiklerinin kabulü halinde eylemlerinin aldatma kabiliyetinin olup olmadığı da değerlendirilerek eylemin kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçunu;

aksi halde eylemin kamu görevlisi olan sanıklar ... ve .... yönünden 5237 sayılı Kanun'un 257. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma suçunu, sanıklar... ve ...'nin eyleminin ise TCK.nun 40/2. maddesi kapsamında bu suça yardım eden olarak katılmaktan ibaret olup olmadığı karar yerinde tartışılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, bilirkişi raporları arasındaki çelişki de giderilmeksizin, savcılık aşamasında alınan bilirkişi heyetinin raporu ile yetinilerek eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı olup;

Kabule göre de; 1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.02.2012 gün ve 486/54 sayılı kararında açıklandığı üzere 22.09.2010 günlü celsede hazır bulunan sanıklar ve müdafilerinden katılma talebine karşı diyecekleri sorulmadan istemin kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı ; 2-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,